Acórdão nº 65-14.8YHLSB.L1-6 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 07 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | VITOR AMARAL |
| Data da Resolução | 07 de Maio de 2015 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: *** I – Relatório ([1]) “N... AG”, sociedade comercial suíça, com sede ..., e “N... S. A.
”, com sede ..., instauraram procedimento cautelar comum, nos termos do disposto no artigo 338-I.º do Código da Propriedade Industrial (doravante, CPI), contra “T... LDA.
”, com sede ..., pedindo que: a) Seja ordenado à Requerida que se abstenha de usar, nos seus produtos, qualquer sinal com a configuração indicada no art.º 82.º do requerimento inicial, que reproduza ou seja confundível com as marcas comunitárias registadas a favor da 1.ª Requerente; b) Seja ordenado à Requerida que se abstenha de produzir, fabricar, mandar fabricar, importar, publicitar e comercializar produtos com a configuração em causa, que reproduzam ou sejam confundíveis com as marcas comunitárias registadas a favor da 1.ª Requerente; c) Seja ordenada a apreensão de todos os produtos com a configuração indicada no art.º 82.º do requerimento inicial, que reproduzam ou sejam confundíveis com as marcas comunitárias registadas a favor da Requerente, que se encontrem, quer na sede da Requerida, quer já em distribuição (em estabelecimentos comerciais de terceiros); d) A Requerida seja condenada a destruir todos os adesivos que tenha em seu poder, conforme descrito nas al.ªs b) e c) supra; e) A Requerida seja condenada no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória no valor € 13.000,00, por cada dia de incumprimento das providências uma vez decretadas; f) Seja ordenado à Requerida que informe o Tribunal sobre as quantidades produzidas, fabricadas, entregues, recebidas ou encomendadas de produtos que reproduzam ou sejam confundíveis com as marcas comunitárias registadas da Requerente, bem como sobre o rendimento obtido com aquelas actividades; g) A Requerida seja notificada para apresentar ao Tribunal todos os documentos contabilísticos e comerciais (facturas, notas de encomenda, guias de remessa, documentos alfandegários, etc.) relativos à aquisição, importação, armazenamento, venda e/ou utilização de todos os produtos “RIVASTIGMINA TEVA”, nas várias dosagens aprovadas comercializadas (4,6 mg/24h – 7 unidades; 4,6 mg/24h – 30 unidades e 9,5 mg/24h – 30 unidades).
Para tanto, alegam, em síntese: - ocorrer violação, pela Requerida, dos direitos decorrentes da titularidade, pela 1.ª Requerente, dos registos das marcas comunitárias n.ºs 11293362 (figurativa) e 11293404 (figurativa), violação essa decorrente da comercialização, pela Requerida, de adesivos transdérmicos contendo o agente farmacêutico Rivastigmina, para o tratamento da doença de Alzheimer, os quais constituem reprodução dos sinais constantes das marcas acima indicadas, que são utilizadas pelas mesmas para identificar produtos idênticos aos comercializados pela Demandada; - as diminutas diferenças entre os adesivos transdérmicos distribuídos e comercializados pela Requerida e as marcas da 1.ª Requerente não bastam para assegurar a diferenciação entre esses produtos, existindo risco de confusão para o consumidor médio; - tal actuação da Requerida causa risco de diluição das marcas da 1.ª Requerente, desvalorizando-as; - o comportamento da Requerida traduz ainda concorrência desleal, por as Requerentes desenvolverem actividades idênticas, sendo que aquela, ao comercializar adesivos que transmitem uma impressão de conjunto semelhante à dos adesivos das Requerentes, incorre na prática de actos geradores de confusão, sancionados pelo art.º 317.º, n.º 1, al.ª a), do CPI.
A Requerida, citada, deduziu oposição, concluindo pela improcedência do procedimento.
Para tanto, defendeu: - enfermarem as marcas da 1.ª Requerente de nulidade, por desprovidas de carácter distintivo e serem constituídas exclusivamente por características dos produtos que visam assinalar; - encontrarem-se pendentes de apreciação pedidos de declaração de nulidade dos referidos registos de marca comunitária n.ºs 011293362 e 011293404; - a eventual distintividade que existisse seria tão exígua que o uso de um penso transdérmico por terceiros com características visuais ligeiramente diferentes bastaria para permitir aos consumidores a sua diferenciação; - as diferenças entre as marcas da 1.ª Requerente e os pensos transdérmicos da Requerida permitem que, no seu conjunto, os consumidores procedam a fácil distinção, afastando qualquer risco de confusão, sendo certo que a lei impõe que os medicamentos genéricos (como os da Requerida aqui em causa) tenham a mesma forma farmacêutica / características técnicas, dos medicamentos de referência (os das Requerentes); - correram termos na Alemanha e na Roménia procedimentos cautelares semelhantes ao presente, que foram julgados improcedentes, por se considerar não existir risco de erro ou confusão para o consumidor; - sendo a pretensão das Requerentes manifestamente infundada, consubstanciando litigância de má-fé, requer a Requerida o seu ressarcimento pelos custos da sua defesa.
Realizada a audiência final, foi proferida decisão – datada de 02/06/2014 –, onde foi julgado improcedente o procedimento cautelar, com total absolvição da Requerida, bem como o incidente de condenação por litigância de má fé.
Desta decisão final vieram as Requerentes interpor o presente recurso, apresentando, após convite do Relator ao aperfeiçoamento conclusivo, as seguintes Conclusões: «A.
O presente recurso de Apelação vem da Douta Sentença de fls._, a qual decidiu julgar improcedente o procedimento cautelar interposto pelas ora Apelantes e, em consequência, absolver a Apelada T... LDA.
, dos pedidos formulados pelas Requerentes, ora Apelantes, N... AG e N... S.A.
B.
Salvo o devido respeito, as ora Apelantes não podem concordar com a decisão do Mm.º Juiz a quo, por considerarem, não só, ter sido feita uma errada apreciação da matéria de facto, como que o entendimento na mesma perfilhado, não se encontra correcto à luz dos critérios legais aplicáveis ao caso em apreço.
C.
Com efeito, atendendo não só à prova testemunhal apresentada, como aos documentos juntos aos autos, as ora Apelantes não podem concordar com o entendimento do Tribunal a quo ao considerar não provados os factos constantes dos Pontos i, ii, iii, v, vi, vii, viii, ix e x, da fundamentação de facto, devendo os supra referidos factos ter sido considerados provados, pelas razões que adiante se indicam: - Pontos i e ii D.
Relativamente à testemunha J..., e com o devido respeito por opinião contrária, entendem as ora Apelantes que o seu depoimento não é merecedor da relevância que lhe foi dada pelo Douto Tribunal a quo.
E.
Com efeito, esta testemunha, quando contra-inquirida, admitiu não conhecer a formulação em causa ou os excipientes do produto, razão pela qual não pode garantir se a aparência similar verificada entre os produtos era absolutamente necessária.
F.
Contrariamente ao entendimento do Douto Tribunal a quo, o depoimento da testemunha Paula Jesus foi peremptória ao afirmar que “Num adesivo transdérmico, o que é importante é a substância química activa que está no adesivo.”, não existindo qualquer alteração da eficácia clinica ou da segurança se o adesivo não for redondo e não tiver protecção quadrada ou “pontinhos”.
G.
No que respeita à forma circular da camada de adesivo, veja-se que, o próprio Tribunal a quo considerou indiciariamente provado que “A aderência dos adesivos sobre a pele pode ser alcançada por formas quadradas ou rectangulares que disponham de bordas arredondadas, ou por formas ovais.
” (Ponto 15 dos factos indiciariamente provados) H.
No que respeita à forma quadrada da camada posterior dos adesivos, do depoimento de J..., retira-se que, desde que os cortes fossem a direito, o efeito pretendido (com vantagens meramente económicas e não técnicas) seria o mesmo.
I.
Tal argumento também terá de ser desconsiderado atendendo ao facto de existirem no mercado muitíssimos adesivos, com diferentes formas da camada posterior, que cumprem igualmente a sua função, como assinala o depoimento da testemunha P...
- Pontos iii, v e vi: J.
Indica o Tribunal que, para considerar indiciariamente não provados os referidos pontos baseou-se no depoimento da testemunha J..., bem como no documento junto pela Apelada a fls. 1065 a 1076.
K.
No que respeita à testemunha J..., desde já se remete para o indicado supra, quanto ao desconhecimento que a mesma revelou sobre o caso concreto.
L.
Quanto ao documento junto pela Apelada a fls. 1065 a 1076, trata-se de uma “Declaração de Yongyoun Hwang”, que se identifica como responsável pela equipa de investigação de Novos Fármacos na S...
, que mais não é do que a empresa fabricante e distribuidora dos adesivos comercializados pela Apelada, bem como a Requerente dos pedidos de declaração de nulidade apresentados contra as marcas comunitárias da titularidade da Apelante N... AG.
M.
Deste modo, deverá ser tido em consideração o facto de a S... ter interesse directo no resultado do presente processo, pelo que deverá ser desconsiderada totalmente, a informação constante da referida declaração.
N.
Ao invés, maior relevância deveria ter sido dada aos diversos elementos constantes do processo e ao depoimento da testemunha P..., indicado supra, que permitem concluir pela existência de diversos adesivos no mercado, incluindo adesivos de rivastigmina, que não dispõem de pontos “arredondados”, ou mesmo de quaisquer pontos, cumprindo, igualmente, a sua função.
- Pontos vii e viii: O.
As características particulares do produto das Apelantes, aliado ao facto de durante 5 anos ter sido o único adesivo no mercado para o tratamento da doença de Alzheimer, conforme resultou provado pelo Tribunal a quo, fez que com que a sua aparência seja apreendida pelo público-alvo.
P.
A testemunha R... chamou-lhe, inclusivamente, um dos dois produtos topo existentes no mercado para a doença de Alzheimer.
Q.
A testemunha M..., indicou tratar-se de um produto muito prestigiado, tendo sido o único produto (adesivo) contendo rivastigmina no mercado durante muito tempo...
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