Acórdão nº 281/14.2YHLSB-A.L1-6 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 07 de Maio de 2015
| Magistrado Responsável | TOM |
| Data da Resolução | 07 de Maio de 2015 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa: *** I- Relatório: B..., sociedade alemã, com sede e B..., LDA.
, com sede ..., instauraram o presente procedimento cautelar nos termos do disposto nos artigos 338.º-I do Código da Propriedade Industrial (CPI) e 210.º-G do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), contra U...
, com sede ..., pedindo que seja ordenado à requerida que, com efeitos imediatos, interrompa em qualquer meio ou suporte a difusão do spot publicitário ao desodorizante “Rexona Invisible Black Plus White” ou qualquer outro meio publicitário que inclua a referência às marcas registadas “NIVEA” da 1.ª requerente.
Fundamentaram a sua pretensão, em resumo, na violação, pela requerida, de direitos de propriedade industrial resultantes da titularidade do registo das marcas internacionais e comunitárias com o sinal “NIVEA”, consubstanciada numa campanha publicitária que aquela vem realizando, para promoção dos seus produtos desodorizantes sob a marca “REXONA”, e em que aquele sinal “NIVEA” é abusivamente utilizado, com prejuízo para as requerentes. Por outro lado, nessa mesma campanha a requerida faz uso de slogans e de criação publicitária que pertencem às requerentes e que estão protegidos pelo direito de autor. Mais alegam que o invocado comportamento da requerida constitui concorrência desleal, consubstanciada em falsas indicações quanto aos produtos “NIVEA”, comercializados em Portugal pela 2.ª requerente.
Citada a requerida, a mesma veio deduzir oposição, pugnando pela improcedência do presente procedimento, sustentando que as imagens transmitidas no anúncio das requerentes nada têm a ver com as imagens do seu spot publicitário, ora em causa, sendo que a única similitude entre um e outro se reconduz ao facto de se recorrer às cores branca e preta ao longo do filme, o que fica a dever-se à própria natureza dos produtos anunciados, que são especificamente desenvolvidos para não provocarem manchas brancas nas roupas escuras e manchas amarelas nas roupas claras. Por outro lado, a referência que a requerida faz no seu spot publicitário ao produto “NIVEA Invisible for Black & White” e à marca “NIVEA”, consiste numa comparação que é suportada por testes científicos que aquela encomendou a um laboratório externo e independente e dos quais resulta que existe uma diferença estatisticamente relevante entre os dados, sendo que a mancha provocada pelo produto das requerentes é significativamente maior do que a mancha provocada pelo desodorizante “REXONA Invisible Black Plus White”.
Mais alega que os lemas “O branco fica branco” e “O preto fica preto” não constituem expressões dotadas de originalidade bastante para serem consideradas obras literárias ou artísticas, de modo a que lhes seja assegurada a proteção prevista no CDADC.
Realizada a audiência final, com observância do legal formalismo, foi proferida a competente decisão, julgando procedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, determinou que a requerida U...
“a) interrompa em qualquer meio ou suporte a difusão do spot publicitário ao desodorizante “Rexona Invisible Black Plus White” a que se referem os factos provados 7, 8 e 9; b) interrrompa qualquer outro meio publicitário que inclua a referência às marcas “NIVEA” da 1.ª requerente, em termos iguais ou similares aos descritos nos factos provados 10, 14 e 16; c) devendo fazê-lo no prazo máximo de 5 dias, a contar da notificação da presente da decisão”.
Desta sentença vem interposto o presente recurso pela Requerida que, alegando, concluiu como segue: I – No presente caso, afirmou o douto Tribunal a quo (no ponto 16 da matéria de facto provada) que 3 segundos não são suficientes para que o consumidor apreenda a mensagem que lhe é veiculada pelo anúncio, e, mais especificamente, pelo gráfico comparativo ali mostrado; II – Tal apreciação parece ter assentado no pressuposto de que o juízo de suficiência feito deve, necessariamente, ter por base um único visionamento do anúncio em questão; III – Tal pressuposto é, de certo modo, contraditório com a matéria de facto provada, segundo a qual a visualização de mensagens publicitárias em televisão é, normalmente, feita de uma forma descontraída e sem grande preocupação pelos pormenores (ponto n.º 15 da matéria de facto provada); IV – Ditam as regras da lógica e da experiência às quais o Tribunal recorrido está subordinado na sua apreciação que o modo como o consumidor visiona publicidade não é função do tempo de duração do anúncio; V – Assim, facilmente se percebe que o que está em questão não é garantir que o consumidor apreende a mensagem publicitária ao primeiro visionamento – os factos provados e as regras da experiência demonstram que esse é um desiderato quase impossível de cumprir – mas sim garantir que este tem a oportunidade de o fazer ao longo da campanha; V – Não se alterando o modo como o consumidor vê publicidade, a melhor maneira de permitir ao consumidor apreender a mensagem publicitária é aumentar a frequência com que o anúncio é difundido; VI – Afirmou a testemunha P... a campanha em que se insere o anúncio fosse visto 12 vezes por cada consumidor (a chamada “frequência do target”); VII – Pelo que, referiu a testemunha que, com uma frequência do target de 12 vezes era impossível que os consumidores não apreendessem a mensagem (cfr. Depoimento gravado da testemunha, conforme respetiva ata da audiência, dos 00:10:05 aos 00:12:15); VIII – Crê, por isso, a Recorrente que tal é mais do que suficiente para que o consumidor médio apreenda, de forma correta, rigorosa, a mensagem publicitária transmitida, falando-se de consumidor médio porque é que este que deve ter-se em conta, a este respeito, sendo o consumidor médio o “destinatário preferencial dos produtos ou serviços em questão […], nem especialmente informado e perspicaz, nem excessivamente distraído”5; IX – Concluindo, mal andou o douto Tribunal a quo ao ter julgado provado o ponto 16 da matéria de facto provada, impondo decisão diversa o depoimento da testemunha P... e o documento n.º 3 do requerimento inicial; X – Refere o Tribunal a quo que o gráfico apresentado no anúncio, cuja escala vai do 0 ao 0,40, faz aparentar uma diferença maior do que a que se retira do gráfico que as Recorridas juntaram aos autos, cuja escala vai do 0 ao 100 (o que assenta no ponto 17 da matéria de facto provada); XI – Não há qualquer razão, lógica e objetivamente atendível, que determina que a forma correta de apresentar a diferença quantitativamente verificável entre os dois produtos comparados é uma escala que vá do 0 aos 100; XII – Repare-se que não existe nenhuma escala relativa e pré-estabelecida, correntemente utilizada no meio, de medição do grau de refletância; XIII – Pelo que nenhum fundamento têm as Recorridas e o Tribunal recorrido para sujeitar a correção do modo de apresentação dos resultados do teste comparativo junto aos autos a uma escala que não existe, que não é utilizada comummente no mercado e que não está pré-determinada por qualquer trabalho científico; XIV – O grau de refletância, além do mais, lida com valores absolutos e não relativos. Não faz, também por isso, sentido sujeitar os números alcançados a uma escala de 0 a 100, como se de uma percentagem se tratasse, o que não é o caso; XV – Em todo o caso, e no que está verdadeiramente em causa neste ponto, sempre se diga que a afirmação de que a utilização de uma escala diferente resulta numa maior ou menor diferença entre os dois entre os níveis de proteção dos dois produtos é uma afirmação matematicamente incorreta; XVI – Isto, porque o que está em causa é a dimensão relativa entre a barra demonstrativa do grau de proteção do desodorizante Rexona e a barra demonstrativa do grau de proteção do desodorizante NIVEA; XVII – E se o que está em causa é uma dimensão relativa, sempre a diferença será equivalente, sempre a mesma será equivalente, conquanto se respeite a escala utilizada; XVIII – Concluindo, mal andou o douto Tribunal a quo ao ter julgado provado o ponto 16 da matéria de facto provada, impondo decisão diversa o depoimento da testemunha P... e o documento n.º 3 do requerimento inicial; XIX – Certamente por lapso, o douto Tribunal a quo incluiu o artigo 78.º da oposição, simultaneamente, na matéria de facto não provada (por referência direta ao artigo 78.º no ponto iii) da matéria de facto não provada) e na matéria de facto provada, mais concretamente, no ponto 29 da matéria de facto provada; XX – A matéria do artigo 76.º da oposição (respeitante à quota de mercado dos desodorizantes anti manchas) resulta expressamente do documento em questão (mais concretamente na última página), onde consta que, em 2013, essa quota de mercado correspondeu a 12,98% do mercado, e que em 2014 essa quota evoluiu, com base nos dados até então disponíveis, para 13,19%; XXI – Tal documento não foi impugnado e serviu, inclusivamente, de fundamento à decisão em que se concretizou o ponto 29 da matéria de facto provada, pelo que nenhum fundamento existe para que não tenha a matéria do artigo 76.º da oposição sido, também, tido semelhante resposta; XXII – Quanto ao teor do artigo 77.º da oposição, também o mesmo deveria ter sido julgado provado, dado que, representando os desodorizantes anti manchas 13% do mercado de desodorizantes português, bem se vê que os respetivos consumidores conhecem os produtos que compram e os reconhecem pela finalidade que servem; XXIII – Isso mesmo é dito pela testemunha P... (cfr. depoimento gravado da testemunha, conforme respetiva ata da audiência, dos 00:05:00 aos 00:06:15); XXIV – Resultando também do estudo de mercado realizado pela Nielsen e que as Recorridas juntaram aos autos, do qual se retira que (i) a notoriedade das marcas está associada à quota de mercado do produto; (ii) os consumidores em questão conhecem e reconhecem as diversas marcas e tipos de desodorizantes existentes em Portugal; XXV – Concluindo, mal andou o douto Tribunal a quo...
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