Acórdão nº 1199/16.0Y5LSB-3 de Court of Appeal of Lisbon (Portugal), 08 de Novembro de 2017
| Magistrado Responsável | A. AUGUSTO LOUREN |
| Data da Resolução | 08 de Novembro de 2017 |
| Emissor | Court of Appeal of Lisbon (Portugal) |
Decisão Texto Parcial:
Acordam em Conferência os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO No âmbito do processo nº 1199/16.0Y5LSB, que correu termos no Instância Local da Comarca de Lisboa, Secção de Pequena Criminalidade, na sequência de um recurso de impugnação Judicial da decisão administrativa aplicada pela Direcção-Geral do Consumidor, em que a recorrente, MEO– Serviço de Comunicações e Multimédia, SA foi condenada pela prática de duas contra-ordenações, previstas e punidas pelos artigos 7º, nº 1, alínea b) e 21º, nº 1, ambos do Dec. Lei nº 57/2008, de 26/03, ao pagamento de uma coima única no valor de € 10.000, veio o Sr. Juiz “a quo” a proferir a sentença de fls. 130 a 140, tendo decidido nos seguintes termos: - «Tudo visto e ponderado, julgo totalmente procedente, por totalmente provada a acusação, improcedendo na totalidade o recurso e, em consequência: a) Condeno a arguida, "MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.
pela prática de duas contra-ordenações, uma prevista e punida pelos artigos 7º, nº 1, alínea b) e 21º, nº 1, ambos do Dec. Lei nº 57/2008, de 26/03, ao pagamento de uma coima no valor de € 5.000 e, outra, prevista e punida pelos artigos 7º, nº 1, alíneas d) e 21º, nº 1, ambos do Dec. Lei nº 57/2008, de 26/03, ao pagamento de uma coima no valor de € 5.000 e, em cúmulo Jurídico, nos termos do artigo 19º, do RGCO, pela prática das duas contra-ordenações, ao pagamento da coima única, no valor de € 10.000.
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Mais, condeno a arguida em 2 UCs de taxa de justiça».
* Inconformada com a decisão judicial, veio a arguida, MEO– Serviço de Comunicações e Multimédia, SA a recorrer nos termos de fls. 179 a 231, apresentando as seguintes conclusões: «1. A ora Recorrente impugnou judicialmente a decisão da Direcção Geral do Consumidor que aplicou uma coima por entender ter a Recorrente praticado uma contraordenação por violação do disposto no Decreto-Lei nº 57/2008 de 26 de Março, infracção essa que a Recorrente está convicta de que não praticou, pelo que peticionou que o doutro Tribunal absolvesse da coima aplicada, sendo que a sentença recorrida julgou improcedente tal pedido, com o que a recorrida não se conforma.
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Entende a Recorrida que a Mmª Juiz a quo incorreu em erro de julgamento ao ter julgado que a mensagem publicitária em apreço nos autos era enganosa, que a inconformidade da Recorrente face à douta sentença recorrida consiste essencialmente no seguinte: existência de manifesto erro de julgamento, pois os meios probatórios existentes nos Autos, bem como a prova testemunhal produzida em sede de Audiência de julgamento, impunham decisão diversa relativamente a diversos factos dados como provados, cuja resposta deveria ter sido outra.
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A Recorrida entende que a Mmª Juiz a quo deu como que a mensagem publicitária induzia o consumidor em erro quanto ao valor mensal final que poderia vir a ter que pagar, uma vez que, sendo cobradas as chamadas efectuadas e as mensagens enviadas após atingido os limites acima mencionados, o valor da mensalidade poderia ser superior ao contratualizado nos respectivos tarifários.
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Mas não tem razão a Mmª Juiz, pois resulta evidente que a questão da existência de limites vem esclarecida no próprio suporte publicitário em causa, inexistindo a alegada discrepância na informação veiculada pela mensagem publicitária que, ao invés, encontra-se completa e possui toda a informação revelante sobre todas as condições e características do produto em causa, nomeadamente quanto às componentes do respectivo preço.
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No que respeita à existência de limite às chamadas e SMS que o consumidor podia efectuar com os tarifários anunciados, a ora Recorrente, à data dos factos, entendeu por bem estabelecer uma Política de Utilização Responsável (PUR), que definiu em função do comportamento da esmagadora maioria dos clientes e apenas se destina a evitar pontuais situações de fraude ou de utilização abusiva, e não de algum modo a lesar os consumidores que fazem uma utilização típica e adequada do serviço.
6. Com efeito, os consumidores são informados na própria mensagem publicitária em crise da existência da Política de Utilização Responsável associada aos serviços, conforme dado como provado nos presentes autos, sendo tais condições efectivamente apreensível de forma manifesta através da informação constante dos Autos, tanto assim que a própria DGC e a Mmª Juiz a quo facilmente alcançaram e apreenderam as características e condicionantes de tal política de utilização através da mera observação dos elementos constantes dos autos.
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Assim, é desprovido de sentido alegar que a mensagem é enganosa ou induz em erro quando refere que tais chamadas são ilimitadas mas que logo a seguir explica os limites a que estão sujeitas! 8. Além do mais, refira-se que é evidente que a expressão ilimitada sempre se compreenderia do chamado “exagero publicitário” ou artifício do comércio”, porquanto é evidente que sempre existiriam limites aos consumos em apreço, quanto mais não fossem os decorrentes dos limites temporais (as 24 h do dia!), que as tornariam imediatamente limitadas, sendo que a utilização desta técnica publicitária do exagero para atrair eventual atenção do público de enaltecer as qualidades do produto não lhe imprime carácter enganoso, pois sendo compreensíveis pelos consumidores, não é susceptível de os induzir em erro.
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Assim, a utilização de tais expressões exageradas não constitui ilicitude pois é evidente que não fere o princípio da veracidade a que deve obedecer a publicidade exigido no artº 10º do Código da Publicidade, conforme resulta da doutrina e jurisprudência dos Tribunais e do ICAP (Instituto civil da Autodisciplina da Comunicação Comercial).
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É evidente que essa informação da PUR apenas não constava da folha de rosto atendendo à exiguidade de espaço da mesma, pois não é possível passar aí toda a informação pretendida, pelo que se remete a informação adicional para nota, a qual no entanto, é perfeitamente visível, acedível e interpretável para qualquer interessado.
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Resulta da Lei que é a totalidade que a mensagem deve ser analisada e interpretada para efeitos de aferição da sua veracidade com a prática comercial praticada- o que se verifica in casu.
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Por outro lado, foi produzida prova nos autos no sentido de demonstrar que, embora a Recorrente estabelecesse limites na PUR, na prática, essa utilização era efetivamente ilimitada (com a natural ressalva da limitação temporal), porquanto a esmagadora maioria dos consumidores não atinge, nem de perto nem de longe, tais limites da PUR, os quais são estabelecidos tendo apenas em vista prevenir situações de fraude ou de utilização abusiva e atípica dos serviços e não lesar os legítimos interesses dos consumidores que utilizam os serviços de forma típica e adequada.
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Assim, se os limites fixados pela PUR são praticamente inatingíveis e se tais limites constam de forma expressa da própria mensagem publicitária em causa – conforme se deu como provado nos autos – essa mensagem de modo algum possui caracter enganoso.
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Resulta da Lei que para qualificar uma mensagem publicitária como enganosa é relevante aferir o seu carácter enganador, a aptidão da mesma para induzir ou ser suscetível de induzir em erro os consumidores e a sua influência de forma notoriamente significativa no comportamento económico dos mesmos, exigindo o TJUE ainda que a influência do comportamento económico dos consumidores seja substancial, o que é secundado no art. 7º deste diploma da LCD, e ainda que exista um risco suficientemente grave e sério do engano do destinatário.
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Assim atendendo a tais critérios facilmente se conclui que mal andou a Mmª Juiz a quo ao ter entendido que a mensagem publicitária dos autos induzia o consumidor em erro, pois não só não há probabilidade de induzir em erro o cliente, como se provou inexistirem reclamações de clientes no sentido de ter em considerados induzidos em erro!! 16. A tal propósito, refira-se que o critério de avaliabilidade da “susceptibilidade de indução em erro” deve ser aferida por padrões de sensibilidade média que é própria do homem médio que é o suposto ser pretendido pela ordem jurídica (o bonus pater família), sendo que a essa luz a mensagem em causa não era enganadora pois possuía nela mesma a explicação do sentido do trafego ilimitado em causa, seno, no entanto, que o consumidor médio para a Lei em matéria da publicidade, em resultado da transporta Directiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Maio de 2005, é aquele que é atento, advertido e especifico dos produtos em causa, e não apenas um qualquer consumidor geral.
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Pelo que se afere que qualquer consumidor médio de produtos de telecomunicações que consultasse a mensagem publicitária em causa facilmente referir em primeiro lugar carácter ilimitado dos serviços, explicitado de imediato o alcance de tal expressão, tanto mais que este novo tipo de contratação e por conseguinte esta nova terminologia foi utilizada em simultâneo por todos os operadores existentes no mercado nacional e também pelos operadores estrangeiros nos respectivos países, sendo que em todos existiam políticas semelhantes ao PUR da Recorrente.
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Ora se assim é, e se o “ilimitado” era uma expressão generalizada, não poderia deixar de ser do conhecimento do consumidor específico dos serviços de telecomunicações, pelo que dificilmente o mesmo seria induzido em erro pela mensagem publicitária da Recorrida em apreço, pelo que mal andou a Mmª Juiz a quo ao ter entendido que a mensagem publicitária em causa, no que respeita aos componentes do preço dos serviços compreendidos no tarifário induzia o consumidor em erro, sendo que a conclusão a tirar da prova produzida e da interpretação da lei e da jurisprudência nacional e comunitária relevantes é precisamente a inversa.
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No ponto 7. dos Factos Provados vem a Mmª Juiz a quo dar como provado que “as chamadas ilimitadas para as “redes fixas nacionais”...
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