Acórdão nº 11548/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 29 de Outubro de 2015
| Magistrado Responsável | PEDRO MARCHÃO MARQUES |
| Data da Resolução | 29 de Outubro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. Relatório ………………………………………., S.A.
intentou processo cautelar contra os Ministérios das Finanças, da Economia e da Solidariedade Emprego e Segurança Social pedindo a suspensão de eficácia do despacho conjunto daqueles Ministérios que lhe adjudicou provisoriamente a concessão da exploração da actividade da …………………………….., S.A., no Porto de Lisboa (com gestão integradas dos terminais da Trafaria e do Beato e a exploração do silo interior de Vale de Figueira), no segmento em que dele resulta a obrigação de prestação da garantia bancária prevista no artigo 27.2 do Programa do Concurso, bem como a obrigação de celebração do contrato de concessão, até que esteja decidido o pedido de reequilíbrio económico-financeiro “ do contrato de concessão, já acordado e rubricado, ou, se assim não se entender, da totalidade dos efeitos desse acto de adjudicação”.
O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa julgou improcedente o pedido cautelar, absolvendo as entidades requeridas do pedido.
Inconformada com o assim decidido, apela a ora Recorrente, pretendendo que se decrete o procedimento cautelar nos termos requeridos, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (sintetizadas após convite): 1. O, aliás douto, Tribunal a quo decidiu a presente causa sem proceder, nem à inquirição das testemunhas arroladas pela ora Recorrente, nem permitindo a realização das declarações de parte também requeridas no RI pela ora Recorrente, sendo que se considera que a produção da referida prova é essencial para o esclarecimento dos factos necessários determinar nos autos para uma correcta decisão nos termos alegados no requerimento de providências cautelares, bem como nas presentes alegações.
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Nestes termos requer-se seja ordenada produção de novos meios de prova mediante a inquirição das testemunhas e a prestação de declarações de Parte nos termos do disposto no artigo 662°, do Código do Processo Civil, designadamente de acordo com o disposto no n°2, alínea b), tendo em vista a realização da prova sobre os prejuízos alegados pela ora Recorrente e sobre a ponderação dos interesses em jogo, tudo tal como alegado nos artigos 88° a 141° de acordo com o disposto no artigo 132°, n° 6 do CPTA.
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A ordem de citação da ……………… proferida pelo Tribunal a quo é manifestamente inválida, visto que foi tomada sem que, previamente, tenha sido expressamente decidido, e sem que tenha conhecido da oposição, por parte da ora Recorrente, a tal citação - de modo fundamentado e nos termos da lei (cfr. os artigos 154.°, 607.°, 615.°, n.°l, al. b) do Código do Processo Civil) - o pedido de adesão formulado pelas referidas …………… e outra, pelo que esse despacho é nulo devendo o mesmo ser revogado, rejeitada a pretensão das ………… e outra de aderirem aos presentes autos e desentranhadas as peças e requerimentos que juntou aos autos.
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E esta situação não é sanada por a, aliás douta, sentença recorrida nos autos ter vindo, a posteriori, apresentar uma argumentação que pretendeu conferir fundamentação tardia ao despacho impugnado 5. As empresas ………… e outra foram excluídas do concurso – cfr. páginas 71, 84 e 85 do Relatório Final da Comissão do Concurso juntos aos autos como Docs. 5 com o Requerimento Inicial dos presentes autos –, sendo o fundamento da exclusão o facto de a sua proposta se encontrar condicionada e conter condições divergentes do regime jurídico do concurso - cfr. págs. 11 e 12 do Doc. 5 do Requerimento inicial.
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Ora, a regra prevista no artigo 40°, n° l, alínea d) e e) do CPTA relativa à legitimidade para a impugnação de contratos pressupõe que o interessado não tinha sido excluído do concurso - cfr., por todos, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed, 2007, pág 242.
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Como a …………. e outra foram excluídas do concurso e não requereram a suspensão da eficácia dessa suspensão, estão, neste momento e para todos os efeitos legais, excluídas do concurso - pelo menos até que o transite em julgado o processo que propuseram contra o acto de adjudicação -, pelo que lhes falece legitimidade processual para procederem à impugnação do contrato de concessão, e, por essa razão, lhes falece também legitimidade para se oporem ao reequilíbrio da versão acordada, rubricada e adjudicada desse contrato.
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Ora, tendo as empresas em questão sido excluídas do Concurso, pouco lhes interessa se a ......... procede, ou não, ao reequilíbrio da minuta do referido contrato, visto que, ao contrário do que alegam e do que surpreendentemente considera a sentença recorrida, nunca poderão proceder a uma pretensa revisão da sua minuta de contrato visto que nunca serão destinatárias de um acto de adjudicação nem nos presentes autos, nem na acção principal proposta pela ora Recorrente, pelo que não tem razão a sentença recorrida, não devendo ser admitida a adesão aos autos, na qualidade de contra-interessadas da ……….. e outra por lhes falecer interesse processual, devendo em consequência ser revogado o despacho de citação e desentranhados os articulados apresentados por aquelas entidades.
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Na tese que vingou na sentença recorrida, a pretensão da Requerente não é, numa apreciação perfunctória, procedente - ou é até, nas palavras do Tribunal, improcedente -, e tal conclusão apoiou-se em fundamentos que, na tentativa de uma maior clareza de análise, separamos em quatro ordens de razões: chamemos-lhe o argumento da irrelevância de uma alteração de circunstâncias; chamemos-lhe o argumento da liberdade do adjudicatário de desistir da adjudicação, chamemos-lhe argumento da impossibilidade de reequilíbrio de uma minuta do contrato de concessão definitivamente aprovado entre as parte; chamemos-lhe o argumento da não imputação ao adjudicatário da alteração das condições de exercício da concessão.
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Quanto ao argumento da irrelevância de uma alteração de circunstâncias, afirma o Tribunal a quo que a Requerente tem direito à adjudicação da proposta tal e qual esta foi apresentada, pelo que o acto de adjudicação seria inteiramente válido, pois ter-se-ia limitado a dar à Requerente aquilo a que esta teria direito. Nem mais, nem menos.
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A ideia de que a Requerente tem apenas direito à adjudicação da proposta qua tale, sem modificação alguma, é insuficiente para afastar a pretensão da Requerente, pela simples razão de que ela condensa a regra aplicável aos casos em que não há patologia alguma, em que não se verifica perturbação alguma do procedimento que conduziu à adjudicação, o que não se verifica no caso sub judice.
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É hoje indiscutível que contraente afectado por uma alteração de circunstâncias imputável a decisão do contraente público tem direito ao reequilíbrio financeiro do contrato (cf. o art. 314.° do Código dos Contratos Públicos), não sendo aceitável contrapor ao reconhecimento de tal direito o argumento de que o contraente, ainda que lesado com a alteração, não teria senão o direito à execução do contrato tal qual este foi celebrado, pelo que a referida afirmação é insuficiente para concluir pela não verificação do requisito da manifesta procedência da pretensão da Requerente, ao contrário de quanto se afirma na sentença recorrida.
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Quanto ao argumento da liberdade do adjudicatário de desistir da adjudicação, não pode o mesmo aceitar-se, porque, se a única saída da Requerente, perante a radical alteração dos pressupostos da sua proposta - para mais, imputável ao contraente público -, fosse desistir da celebração do contrato e perder, nessa medida, o direito à adjudicação da Concessão, isso equivaleria a expropriá-la verdadeiramente do seu direito ao reequilíbrio e do direito à celebração do contrato de concessão.
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Estando a Requerente, ora Recorrente, sujeita a responsabilidade e a consequências desvantajosas para si caso decida ad nutum desistir da celebração do Contrato de Concessão, o argumento da suposta «liberdade» de desistir do contrato é inexacto e não permite concluir ser manifestamente improcedente a pretensão da Recorrente ao reequilíbrio do contrato, visto que a adjudicatária não é livre de desistir do contrato, porquanto, se o fizer - maxime, deixando caducar a adjudicação por falta da prestação de caução -, por força do imposto no artigo 10.7 do mesmo Programa de Concurso, a Requerente perde a caução no valor de €300.000, a cuja restituição deixaria de ter direito caso desistisse.
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Quanto ao argumento da impossibilidade de reequilíbrio de uma minuta do contrato de concessão definitivamente aprovado entre as partes, importa desde logo, esclarecer que a Requerente, ora Recorrente, pediu o reequilíbrio da versão do contrato já definitivamente acordada e rubricada pelas partes, pese embora não ter ocorrido ainda a respectiva celebração.
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As implicações da tese da meritíssima Juíza a quo a este propósito podem sumariamente descrever-se da seguinte forma: caso a Requerente, ora Recorrente, quisesse exercer o seu direito ao reequilíbrio financeiro do Contrato de Concessão, teria de conformar-se com o acto adjudicação provisória, aceitando-o e executando, consequentemente, todos os passos necessários à definitiva celebração do Contrato. Só então, uma vez celebrado o Contrato de Concessão, teria a Requerente, ora Recorrente, direito a exigir o reequilíbrio financeiro do mesmo.
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No que ao caso em apreço interessa, o direito à modificação das declarações negociais em virtude de alteração das circunstâncias, maxime por modificação unilateral da situação jurídica subjacente ao procedimento, enquanto concretização de princípios e regras gerais de Direito, porque decorrentes dos princípios constitucionais e legais de protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da igualdade, da boa fé e da justiça, existe em qualquer estádio de formação ou de execução de uma situação jurídica complexa, independentemente da concreta fase em que se encontre.
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Não existe qualquer fundamento que...
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