Acórdão nº 06974/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 03 de Dezembro de 2015
| Magistrado Responsável | JOAQUIM CONDESSO |
| Data da Resolução | 03 de Dezembro de 2015 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACÓRDÃOX RELATÓRIO X "G………. …………., L.DA.", com os demais sinais dos autos, deduziu recurso dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do T.A.F. de Sintra, exarada a fls.195 a 201 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente a presente a impugnação intentada pelo recorrente, visando liquidação de Imposto de Selo, relativa ao ano de 2006 e no montante total de € 665.825,55.
XO recorrente termina as alegações (cfr.fls.223 a 242 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões: 1-A sentença recorrida padece de insuficiente fundamentação de facto, impondo-se a necessidade de ampliação nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 712 do CPC, pois apenas dá por reproduzido o relatório de inspeção tributária, parcialmente transcrito, e respetivo anexo VII, não dando como provados nem não provados factos relevantes alegados, não sendo especificadas quais as concretas operações realizadas que mereceram a qualificação de empréstimos nem com base em que cláusulas contratuais ou circunstâncias envolventes se concluiu pela existência de créditos ao invés de terem sido realizados depósitos, ou pela presença de uma conta-corrente, tal como alegado pela administração tributária; 2 -Deverá a matéria de facto ser ampliada com os factos acima elencados que aqui se dão por reproduzidos, designadamente a caracterização contratual das operações realizadas como depósitos ou mútuos, consoante as operações em causa, sendo que as operações objeto de tributação sub judice são contratualmente qualificadas de depósitos, pelas suas características (cf. contrato de fls. 112 e documentos de fls. 134 e ss.), sendo igualmente qualificadas como depósitos de acordo com a contabilidade (cf. extrato contabilístico de fls. 138), sendo ainda relevantes as condições do negócio quadro segundo as quais a impugnante tem a faculdade de constituir os depósitos que entender junto da entidade gestora, com a submissão de pedido/comunicação numa base diária, e de levantar os depósitos efetuados junto daquela entidade a todo o momento e sem qualquer penalização (cf. cláusula 3.3.1. do contrato a fls. 112), inexistindo qualquer obrigação contratual de concessão de financiamentos por parte da aderente, não dispondo a contraparte de uma faculdade correspetiva de efetuar depósitos e levantamentos a todo o tempo junto da aderente, ou contrair empréstimos junto da aderente até um certo montante máximo, por sua iniciativa e a todo o tempo, mediante saque de fundos à aderente, não se prevendo tão-pouco a faculdade da G………solicitar fundos à aderente no que respeita à aplicação dos excedentes de tesouraria (cf. contrato de fls. 112 e ss.); 3 -Assim, cumpre ampliar a matéria de facto, aditando-se os factos acima elencados com relevo para a decisão da causa, com base nos documentos indicados, todos constantes dos autos; 4 -A sentença sub judice padece de erro de julgamento de direito quanto ao ónus da prova da existência do facto tributário ao considerar que cabia à impugnante demonstrar a não subsunção, presumindo a veracidade da requalificação da administração tributária, ao invés do reverso, em clara violação do artigo 74 da Lei Geral Tributária; 5 -A administração tributária invocou como fundamento a existência de operações de concessão de crédito da entidade portuguesa à entidade sueca, defendendo que não estavam em causa meros depósitos tal como resultava da contabilidade, mas não demonstrando que houvesse um crédito(s), não aportando quaisquer elementos no sentido de que as operações de aplicação de excedentes fossem realizadas no interesse do accipiens em vez do tradens, não demonstrando tão-pouco a existência de um contrato de conta-corrente, uma vez que não há reciprocidade de créditos nem exigibilidade exclusiva de saldo após liquidação (os levantamentos assim o demonstram), nem um contrato de abertura de crédito, uma vez que a entidade gestora, diversamente da aderente, não tem qualquer faculdade de fazer saques de fundos até um montante máximo definido; 6 -Assim, diante do incumprimento do ónus probatório da administração tributária, deveria o Tribunal recorrido ter julgado que prevalecia a presunção de veracidade da contabilidade e das declarações, imperando a denominação das operações defendida pelo contribuinte, uma vez que a administração tributária não havia demonstrado uma natureza diferente para as operações em causa (neste sentido se pronuncia o Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 30.01.2013, proferido no processo n.º 0105/12, sobre a incidência em Imposto do Selo sobre operações de tesouraria consistentes em financiamentos de sócio à sociedade); 7 -De igual modo, não podia o Tribunal a quo ter tomado uma posição em geral sobre a sujeição a Imposto do Selo da aplicação de excedentes de tesouraria em regime de “cash pooling” sem ter averiguado dos contornos em concreto das operações ou, no limite, sem ter identificado as características que genericamente revestem determinados contratos de “cash pooling”, na vertente de aplicação de excedentes de tesouraria, e que fazem com que se possam reconduzir tais operações às normas de incidência do Imposto do Selo, para de seguida ter concluído que a operação ou contrato em concreto possuía essas características tipificadas; 8 -A sentença recorrida padece, pois, de erro de julgamento na subsunção à norma de incidência - verba 17.1. - uma vez que a averiguação de situação concreta determinaria uma conclusão de não subsunção; 9 -De facto, é erróneo o juízo de que toda e qualquer operação de tesouraria é sujeita a Imposto do Selo, revelando-se tal interpretação errónea não só face ao elemento histórico (anterior exclusão de tributação na verba 54 da TGIS) mas também porque, presentemente, o legislador tributário apenas sujeita a tributação as operações de tesouraria se e quando envolvam um financiamento e, mesmo assim, isenta-as na sua maioria nos termos das alíneas g), h) e i) do n.º 1 do artigo 7.º do Código; 10 -Assim, a interpretação vertida na sentença recorrida de que a mera transferência de fundos constitui por si só um crédito/empréstimo é errónea pois, se assim fosse, todo e qualquer depósito bancário à ordem ou a prazo seria sujeito face à inexistência de qualquer exclusão ou isenção a esse respeito; 11 -O erro de julgamento na subsunção à norma de incidência decorre não só da inexistência de um financiamento mas também por não se poderem reconduzir as aplicações em causa a uma utilização de crédito “sob a forma de conta corrente”, uma vez que não existiu qualquer contrato de conta-corrente ou de abertura de crédito; 12 -Por último, considera a recorrente que se verifica omissão de pronúncia na sentença recorrida quanto à ilegalidade invocada de violação da norma de incidência territorial - artigo 4.º, n.º 1, do Código do Imposto do Selo, mas mesmo que assim não se entenda, sempre enfermará de erro de julgamento a sentença recorrida nesta parte; 13 -Com efeito, caso se entenda que houve pronúncia e que o Tribunal a quo emitiu juízo no sentido do facto tributário se verificar em território português, por se reconduzir à concessão de crédito, então tal juízo padece de erro pois o facto tributário na verba em causa não pode ser dúplice - a concessão e a utilização de crédito, ou seja, ser a mesma operação tributada duas vezes, na esfera do concedente do crédito e na esfera do utilizador do crédito/mutuário; 14 -Verifica-se de facto a violação do artigo 4, n.º 1, do Código do Imposto do Selo porque o facto tributário, a existir, não ocorre em território português no caso vertente; 15 -A utilização de crédito a existir (e não existiu, insiste-se), teria ocorrido na Suécia, não ficando demonstrado que a G………. procedesse a qualquer ato de saque de fundos em território português, não ficando sequer provado que lhe tivesse sido concedida ou tivesse de facto beneficiado de qualquer faculdade de sacar/tomar fundos em contas bancárias domiciliadas de entidade portuguesa, segundo o seu arbítrio e necessidades ou até certo limite máximo; 16 -Assim, mesmo que se considere que o Tribunal a quo emitiu pronúncia sobre a ilegalidade invocada, tendo julgado que o facto sujeito é a concessão de crédito, em território português, tal interpretação é errónea, como decorre do preâmbulo do atual Código do Código do Imposto do Selo, no qual se afirma que “(…) Merece especial relevo a alteração da filosofia de tributação do crédito, que passou a recair sobre a sua utilização e já não sobre a celebração do respectivo negócio jurídico de concessão. (…)”; 17 -Não há, de facto, sujeição a Imposto do Selo, nos termos do artigo 4 do Código, quando o facto tributário ocorre fora do território português e o beneficiário não é residente pois, se interpretássemos que nas situações em que o beneficiário é não residente o facto tributário deixa de ser a utilização de crédito para passar a ser a concessão de crédito, tal interpretação normativa padeceria de discriminação e restrição à livre circulação de capitais, proibida pelo Direito Comunitário (cf. artigo 63.° TFUE e ao artigo 40.° do Acordo EEE), aplicável não só em relação a outros Estados-membros mas também em relação a países terceiros; 18 -Aliás, a alteração da Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, ao n.º 2 do artigo 7.º do Código do Imposto do Selo, relativa a mútuos intra-societários, confirma o desacerto de uma tal interpretação, ao salvaguardar de discriminação a situação de mutuante residente noutro Estado-membro, mas não a de mutuário residente noutro Estado-membro, precisamente porque inexiste sequer incidência sobre a utilização de crédito fora do território português por beneficiário não residente; 19 -Assim, uma vez que o facto tributário a existir seria a utilização de crédito e esta última indubitavelmente não se pode ter por verificada em território português no caso vertente, não pode senão concluir-se que não tem aplicação o artigo 4, n.º 1, do CIS e também com este fundamento se...
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