Acórdão nº 1329/16.1BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 04 de Outubro de 2017
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 04 de Outubro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO U..................... – SOCIEDADE DE …………………………., S.A.
(devidamente identificada nos autos), autora no Processo de Contencioso Pré-contratual que instaurou contra a HOSPITAL PROFESSOR DOUTOR FERNANDO FONSECA, E.P.E., (igualmente devidamente identificado nos autos) e em que são contra-interessadas I....... - INSTITUTO ………………, S.A. e I………... – INDUSTRIA E ………………………. SA (ambas devidamente identificadas nos autos) – no qual, por referência ao procedimento para “Aquisição de Serviços de Alimentação a doentes e Pessoal do Hospital Professor Doutor Fernando Fonseca, E.P.E.”, peticionou a anulação do ato de adjudicação à contrainteressada I....... e a anulação do correspondente contrato caso entretanto tenha sido celebrado e a condenação da Entidade Demandada a adjudicar a respetiva prestação de serviços à Autora – inconformada com a sentença de 15/09/2016 do Tribunal a quo que julgou a ação improcedente absolvendo a entidade demandada do pedido e com o despacho da mesma data que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação previsto no artigo 103.º-A do CPTA, de ambos interpõe o presente recurso, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos: A - O presente recurso vem interposto da douta sentença de fls., que julgou a acção interposta pela ora Recorrente totalmente improcedente, e do douto despacho proferido a 15.09.2016, que deferiu o pedido de levantamento do efeito automático previsto no artigo 103.º-A do CPTA.
DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA B - A sentença recorrida enferma de diversos erros de julgamento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à aplicação do direito.
C - Quanto aos factos dados por provados, verifica-se que é essencial para a boa decisão da causa fixar como assentes os factos referidos nos pontos 7, 9, 15 e 18 supra e que aqui se dão por reproduzidos.
D - Devendo, em consequência ser alterada a matéria de facto nos termos requeridos.
E - Quanto à aplicação do direito aos factos, a sentença recorrida incorreu em manifesto erro de julgamento, tendo violado, designadamente, o disposto nos artigos 1.º, n.º 4, 42.º, n.º 1, 70.º n.º 2 alínea b), 2.ª parte, 96.º, n.º 2, alínea c), 99.º, nº 2, alínea a), 146º n.º 2,alínea o), todos do CCP, o artigo 266.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, bem como o artigo 30.º, n.º 2 do CPC.
F - Por força de determinação expressa da parte final do n.º 3.º da cláusula 18.ª, da proposta dos concorrentes teria de constar um um encarregado durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias uteis e fins-de-semana.
G - Em consonância com esta obrigação, o artigo 6.º, alíneas d) e e) do PC estabelecem que os concorrentes, com a proposta, teriam de apre sentar o quadro de pessoal e a escala mensal dos trabalhadores a afectar à Unidade.
H - Do documento junto pela Contra-interessada I....... para este efeito, verifica-se que, nos dias 1, 7, 8, 14, 15, 21, 22, 28 e 29, id est, num total de 9 em 31 dias, há um período do dia em que não há qualquer Encarregado ao serviço. - cfr. fls. 3200 do PA e n.º 14 dos factos provados.
I - É por demais evidente que a proposta da Contra-interessada não cumpre com o n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos que obriga à permanência durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de-semana de um Encarregado, razão pela qual deve ser excluída em virtude de não respeitar uma disposição obrigatória das normas do Concurso.
J - A mesma obrigação consta também da alínea g) da Cláusula 8.ª, Parte I, do Caderno de Encargos: "Manter nas instalações do Hospital, durante todo o período de trabalho, encarregados, os quais responderão pela disciplina, compostura do pessoal e perfeita execução do trabalho".
K - Não é, pois, verdade que o documento denominado "horário de trabalho" que instrui a proposta da Contra-interessada constante de fls. 3200 do PA não fosse um documento que devesse instruir a proposta, nos termos da alínea e) do artigo 6.º do PC, contrariamente ao que entendeu a sentença recorrida.
L - Apenas da conjugação da indicação das categorias profissionais dos trabalhadores que o concorrente pretende afectar à prestação de ser viços com os respectivos horários, tal como consta da escala mensal seria possível aferir se os concorrentes se propunham ou não a cumprir com as exigências do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos.
M - O entendimento preconizado pela sentença recorrida leva a uma conclusão absurda: a exigência das alíneas d) e e) do artigo 6.º do PC de que os concorrentes instruíssem as propostas com o "quadro de pessoal" e a "escala mensal dos trabalhadores a afectar à Unidade" não serviria rigorosamente para nada.
N - Mais do que saber se o referido documento era ou não um documento que obrigatoriamente tinha de instruir as propostas - que era! - a questão em apreço nos autos é, fundamentalmente, outra : Tendo a Contra-interessada apresentado uma escala mensal em que não cumpre com a obrigação estipulada no Caderno de Encargos de afectar à prestação de serviços um Encarregado, em permanência, durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de semana - cfr. parte final do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos - qual o destino da sua proposta? A resposta é inequívoca: a exclusão! O - A Contra-interessada I....... assumiu, expressamente, na sua proposta, que não iria assegurar a presença de um Encarregado durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de semana, sendo pois evidente que tal proposta viola a condição imperativa constante da parte final do n.º 3 da cláusula 18.ª norma das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos, impondo-se a respectiva exclusão, por força do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.
P - O caderno de encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar sendo inalteráveis os parâmetros base nele fixados e também os aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência - cfr. artigos 42. º, n° 1, 96.º , n.º 2 alínea c) e 99.º, nº 2, alínea a), todos do CCP.
Q - O Caderno de Encargos é parte integrante do contrato o que significa que as suas disposições traduzem a forma como a entidade adjudicante configura a prossecução do interesse público.
R - A violação das condições injuntivas do Caderno de Encargos está patente em documentos apresentados pela Contra-interessada que contêm termos ou condições, relativos a aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos "aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule" - artigo 57.º , n.º 1, alínea c) do CCP.
S - Uma proposta que contraria as condições do Caderno de Encargos significa que está em desconformidade com a forma como a entidade adjudicante anunciou ao mercado que o interesse público deve ser prosseguido pelo que não pode, obviamente, a adjudicação recair sobre esta proposta.
T - Em face de todo o exposto, é, pois, de concluir que a proposta da Contra-interessada deve ser excluída, em face do disposto nos supra apontados normativos e nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 70° e na alínea o) do nº 2 do artigo 146º, ambos do CCP.
U - Não é possível comparar as propostas dos outros concorrentes - que reflectem nos preços propostos a exigência de afectar à prestação de serviços um Encarregado, em permanência, durante todo o período de funcionamento da unidade, nos dias úteis e fins-de-semana - com a proposta da Contra-interessada que foi "dispensada" pela Entidade Adjudicante de cumprir esta regra.
V - A proposta da Contra-interessada padecia de uma irregularidade essencial na medida em que impossibilitava a sua comparação correcta e imparcial com as outras propostas, ficando prejudicada a concorrência e a própria finalidade do procedimento.
W - O entendimento sufragado pelo Réu violou o princípio da comparabilidade das propostas, enquanto manifestação do princípio da concorrência (cfr. artigo 1.º n.º 4 do CCP), o que inquina o acto de adjudicação.
X - A exclusão da proposta da Contra-interessada impõe-se, também, à luz do princípio da protecção da confiança dos outros concorrentes, na medida em que estes confiaram que a entidade adjudicante só iria avaliar as propostas que respeitassem as condições imperativas por si definidas.
Y - Resulta por demais evidente que não merce qualquer acolhimento a tese do Réu plasmada no relatório final: "O quadro de pessoal proposto pela empresa I......., compreende um Gestor da unidade, um Encarregado A e um Encarregado B. Sendo que as funções de Gestor de unidade se sobrepõem às de Encarregado, o júri considera que os 3 elementos são aptos a dar resposta à exigência do n. o 2 do artigo 18.º do Caderno de Encargos" e que "A escala é um documento demonstrativo de como o fornecedor propõe organizar o quadro de pessoal. O júri teve em conta que o quadro de pessoal proposto é possível assegurar a escala de acordo com o solicitado no Caderno de Encargos, tratando-se apenas de uma reorganização de escala, já no caso da proposta do concorrente G......., que apenas propõe 1 encarregado, tal nunca seria possível de concretização. A levarmos a questão ao limite teríamos de excluir a proposta da U....................., uma vez que na sua proposta não mencionam um gestor de unidade tal como solicitado no Caderno de Encargos".
Z - Independentemente de, em tese, ser possível assegurar o cumprimento do n.º 3 da cláusula 18.ª das Especificações Técnicas do Caderno de Encargos com os três elementos constantes da proposta da Contrainteressada - um Gestor da unidade, um Encarregado A e um Encarregado B - a verdade é que na proposta que apresentou a Contra...
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