Acórdão nº 2061/14.6BELSB de Tribunal Central Administrativo Sul, 16 de Março de 2017

Magistrado ResponsávelCATARINA JARMELA
Data da Resolução16 de Março de 2017
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

*I – RELATÓRIOM……-Serviços ………………., SA [inicialmente eram autoras a P….. C……….., SA, e a M…….-Serviços …………….., SA, mas, na pendência desta acção, aquela incorporou, por fusão, esta última, tendo a sociedade resultante dessa fusão assumido a designação de M…..-Serviços ……………, SA] (M………..) intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente acção de contencioso pré-contratual contra os SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS), indicando como contra-interessadas a N…….. C………… SA (NOS), a O………………. – I…………….., SA, e a A.. T………. – Acessos e ……………….., SA, e na qual peticionaram o seguinte: “(i) Anular-se o ato de adjudicação aqui impugnado e condenar-se a SPMS a praticar o ato de exclusão da proposta apresentada pela N………; (ii) Condenar-se a SPMS a abster-se de celebrar o contrato com a N…………. ou, caso o mesmo já tenha sido celebrado - ou venha a sê-lo no decurso da presente da presente ação -, proceder-se à sua anulação; (iii) Condenar-se a SPMS a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras.

(iv) Subsidiariamente, requer-se que seja declarada a ilegalidade do Caderno de Encargos, anulando-se todos os atos e operações procedimentais subsequentemente adotados, maxime o ato de adjudicação, ordenando-se a reabertura do procedimento de diálogo concorrencial para efeitos da elaboração do relatório do diálogo, de novo Caderno de Encargos e atos posteriores”.

Posteriormente as autoras peticionaram a ampliação do pedido – o que foi deferido por despacho de 13.1.2015 -, passando o peticionado a ser constituído pelos seguintes pedidos: “(i) Anular-se o ato de adjudicação aqui impugnado e condenar-se a SPMS a praticar o ato de exclusão da proposta apresentada pela N……….; (ii) Condenar-se a SPMS a abster-se de celebrar o contrato com a N……… ou, caso o mesmo já tenha sido celebrado - ou venha a sê-lo no decurso da presente da presente ação -, proceder-se à sua anulação; (iii) Condenar-se a SPMS a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras.

(iv) Subsidiariamente, condenar-se a SPMS a declarar a caducidade do ato de adjudicação aqui impugnado e, em consequência, a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras; (v) Subsidiariamente, requer-se que seja declarada a ilegalidade do Caderno de Encargos, anulando-se todos os atos e operações procedimentais subsequentemente adotados, maxime o ato de adjudicação, ordenando-se a reabertura do procedimento de diálogo concorrencial para efeitos da elaboração do relatório do diálogo, de novo Caderno de Encargos e atos posteriores”.

Em 14 de Maio de 2015 foi proferido despacho saneador no qual foram julgadas improcedentes as excepções invocadas (ilegitimidade activa e caducidade do direito de acção relativamente ao pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos).

Em 16 de Dezembro de 2015 foi proferido despacho no qual, e após se afirmar que é desnecessária a produção de prova testemunhal, foi designado um engenheiro técnico para prestar parecer técnico, nos termos do art. 601º n.ºs 1, in fine, e 2, do CPC de 2013.

Em 28 de Abril de 2016 foi proferido despacho a ordenar a notificação das partes para alegações.

Por sentença de 16 de Setembro de 2016 do referido tribunal foi julgada procedente a presente acção e, em consequência, anulado o acto de adjudicação, bem como todos os actos subsequentes e condenada a entidade demandada a adjudicar o contrato às autoras.

Inconformados, os SPMS e a contra-interessada N……….. interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa decisão.

Os SPMS na alegação apresentada formularam as seguintes conclusões: «

  1. A sentença recorrida é nula por falta absoluta de fundamentação de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.°, n.° l, alínea b), do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, na medida em que não só não refere, de todo, quais os factos que considerou não provados, como não apresenta qualquer fundamentação quanto às razões pelas quais (eventualmente) julgou não provados determinados factos, em violação do comando ínsito no artigo 607.°, n.° 4, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA (conforme melhor desenvolvido nas pp. 8 a 12 das presentes alegações).

  2. Decisão diferente da que se pugna e que: (i) adote interpretação da norma constante do artigo 607.°, n.° 4, do CPC, no sentido em que o Tribunal não está obrigado a elencar e fundamentar os factos que julgou não provados ou que o Tribunal não está, pelo menos, obrigado a indicar na sentença que, além dos factos que julgou provados, os demais factos alegados pelas partes foram julgados não essenciais à discussão e decisão da casa; e/ou que (ii) adote interpretação da norma constante do artigo 615.°, n.° l, alínea b), do CPC, no sentido em que a falta de descrição e fundamentação, na sentença, dos factos não provados ou em que a falta de indicação de que, além dos factos julgados provados, o Tribunal julgou os demais factos alegados pelas partes não essenciais à discussão e decisão da causa não gera nulidade de sentença; resultará na inconstitucionalidade material dessas duas normas, assim interpretadas, por violação dos direitos de ação e defesa, do princípio do contraditório e do processo equitativo, do direito ao recurso e ainda do dever de fundamentação das decisões judiciais, tudo nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 20.°, n.

    os l e 4, e 205.°, n.° l, da Constituição.

  3. A sentença recorrida desconsidera em absoluto um conjunto de factos alegados pela Recorrente - nos artigos 35.°, 36.°, 37.° e 60.° da respectiva contestação - que são essenciais à boa discussão e decisão do litígio, assim violando o disposto no artigo 5.°, n.

    os l e 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, segundo o qual o Tribunal deve considerar, na decisão da causa, os factos essenciais que constituem a causa de pedir que tenham sido alegados pelas partes (conforme melhor desenvolvido nas pp. 12 a 20 das presentes alegações).

  4. Os factos alegados nos artigos 35.°, 36.°, 37.° e 60.° da contestação da Recorrente encontram-se provados por documentos juntos aos autos e que fazem parte integrante do processo administrativo, cujo original se encontra também junto aos autos (cfr. Docs. n.

    os l e 3 da contestação da Recorrente), os quais não foram impugnados por nenhuma das partes na ação, fazendo prova plena, pelo que, nos termos conjugados dos artigos 377.°, 371.°, n.° l, e 376.°, n.° l, do CC e dos artigos 413.° e 607.°, n.° 5, 2.

    a parte, do CPC (aplicáveis ex vi do artigo 1.° do CPTA), esses factos deveriam constar do elenco da matéria factual dada como provada constante da sentença recorrida.

  5. Não tendo isso sucedido, deve esse Venerando Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 662.°, n.° l, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, alterar a decisão sobre a matéria de facto, aditando ao elenco de factos provados os seguintes: - Facto alegado no artigo 35.° da contestação da Recorrente: Na fase de diálogo a [N………] explicou à entidade adjudicante que "os circuitos de acesso ao backbone de todos os locais da RIS, classificados como Muito Críticos e Críticos, serão em fibra ótica com acessos redundantes igualmente em fibra ótica" (cfr. Doc. n.° l da contestação da Recorrente e processo instrutor). - Facto alegado no artigo 36.° da contestação da Recorrente: E que "Os acessos redundantes serão assegurados por infraestruturas completamente independentes dos acessos principais. Estes acessos serão sempre ligados a POP's diferentes e por caminhos físicos distintos. Nestes locais serão ainda ligados dois equipamentos completamente redundantes de forma a assegurar uma dupla redundância (acesso e equipamento)" (cfr. Doc. n.° l da contestação da Recorrente e processo instrutor).

    - Facto alegado no artigo 37.° da contestação da Recorrente: E ainda que "Para os restantes locais da Rede: Locais Centrais e Remotos, a [N………..] apresenta uma solução de acessos redundantes, garantindo sempre dois acessos à rede MPLS em tecnologias independentes" (cfr. Doc. n.° 1 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

    - Facto alegado no artigo 60.° da contestação da Recorrente: Na p. 5 do seu pedido de esclarecimentos formulado em 22 de novembro de 2013, a V........... perguntou ao júri do procedimento: "Cap II.3 - relativamente à alínea c) e d), embora o tráfego tenha de ser separado do restante tráfego da RIS, pode no entanto partilhar infraestrutura de acesso e firewall já requeridas no Cap II.l e II.2?" (cfr. Doc. n.° 3 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

    - Facto alegado no artigo 60.° da contestação da Recorrente: O júri do procedimento respondeu (resposta n.° 23): "Sim" (cfr. Doc. n.° 3 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

  6. A sentença recorrida, ao julgar procedente a ação, anulando o ato de adjudicação praticado pela Recorrente e o contrato subsequentemente celebrado entre a Recorrente e a Contrainteressada NOS, com fundamento na ilegalidade da não exclusão da proposta da N……… do procedimento de Diálogo Concorrencial n.° 200130012 para a Aquisição, Implementação e Exploração da Rede Informática da Saúde, o abrigo do artigo 70.°, n.° 2, alínea b), 2.

    a parte, do CCP, incorre em erro de julgamento quanto às questões de direito (conforme melhor desenvolvido nas pp. 20 a 35 das presentes alegações).

    G) São dois os fundamentos em que o Tribunal a quo alicerça a obrigatoriedade de exclusão da proposta da N… e, por consequência, a anulação do ato de adjudicação impugnado (e do contrato subsequentemente celebrado), a saber: 1.° A proposta da N…….. viola o nível de serviço (SLA) definido na cláusula 11.

    a, n.° l, parte final, do caderno de encargos, na medida em que (i) o aludido SLA só pode ser assegurado com recurso a tecnologia wireline ou filar e que (ii) a NOS assumiu, em esclarecimentos prestados ao júri, que não irá recorrer a esse tipo de tecnologia, suportando a sua solução exclusivamente em tecnologia wireless ou não filar (cfr. pp. 21...

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