Acórdão nº 05458/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 09 de Março de 2017
| Magistrado Responsável | CATARINA ALMEIDA E SOUSA |
| Data da Resolução | 09 de Março de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul 1 – RELATÓRIO M...
e a Fazenda Pública, inconformadas com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal que julgou parcialmente procedente a impugnação judicial deduzida pelo M..., contra o acto de indeferimento tácito da Reclamação Graciosa, apresentada contra a liquidação adicional nº ..., datada de 29/08/2007, relativa ao exercício de 2004, no montante de € 614.085,13, dela vieram interpor o presente recurso jurisdicional.
A Fazenda Pública formula, para tanto, as seguintes conclusões: “I. O presente Recurso Jurisdicional vem interposto da sentença proferida a fls... e que julgou parcialmente procedentes os fundamentos da Impugnante no que respeita à correcção efectuada ao lucro tributável, na importância de € 1.859.206,37, prevista no Relatório dos Serviços de Inspecção Tributária, que se referia à não aceitação, para efeitos fiscais, dos custos havidos pela Impugnante com a aquisição do direito de exploração do nome e imagem de jogadores e técnicos da equipa de futebol.
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Ora, a douta sentença, ao condenar a AT nestes termos e com os fundamentos invocados incorre no erro de julgamento por errada apreciação da prova e em erro na interpretação e aplicação das disposições legais aplicáveis, nomeadamente do artigo 23° do CIRC, pelo que se pugna pela sua revogação nessa parte.
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A DSIT procedeu à correcção do montante de € 1.855.816,76, acrescendo este montante ao lucro tributável da impugnante referente à aquisição dos direitos de imagem dos jogadores da equipa profissional de futebol à P..., por entender que estes custos não seriam comprovadamente indispensáveis para a realização dos seus proveitos, atento o disposto no artigo 23. º do Código do IRC.
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Crucial para a averiguação do acerto desta correcção é fazer a correlação entre o custo - o pagamento de € 1.855.816,76 à empresa "P..." pela utilização do nome e imagem dos jogadores - e os proveitos gerados inerentes a esse custo.
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Entre a Impugnante e a P... foram celebrados um conjunto de contratos, através dos quais esta última cede à primeira, em regime de exclusividade, o direito de explorar, em termos económicos e comerciais, o nome a imagem dos jogadores enquanto desportistas profissionais, podendo utilizar esses direitos da forma que entender mais conveniente, nomeadamente, contratando com quaisquer entidades públicas ou privadas que estejam interessadas na utilização da imagem dos jogadores, de forma a promover os seus produtos ou serviços.
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Afirma o n.º 1 do artigo 10.º da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, que estabelece o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho Desportivo e do Contrato de Formação Desportiva que "Todo o praticante desportivo profissional tem direito a utilizar a sua imagem pública ligada à prática desportiva (...)" VII. Por outro lado, o n. ° 2 do mesmo artigo determina que: "Fica ressalvado o direito de uso de imagem do colectivo dos praticantes, o qual poderá ser objecto de regulamentação em sede de contratação colectiva." VIII. O artigo 38.° do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol determina no seu n.° 1 que "Todo o jogador tem direito a utilizar a sua imagem pública ligada à prática do futebol ( ... )" e no n." 2 que "O direito ao uso e exploração da imagem do jogador compete ao próprio no plano meramente individual, podendo este ceder esse direito ao clube ao serviço do qual se encontra durante a vigência do respectivo contrato." IX. De salientar que a imagem da equipa enquanto colectivo pertence, por via legal, à Impugnante, ou ao Clube a que se encontra associada (v. n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º. 28/98, de 26 de Junho, que estabelece o Regime Jurídico do Contrato de Trabalho Desportivo e do Contrato de Formação Desportiva e n. ° 3 do artigo 38.º do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol). Aliás, seria difícil de perceber uma opção legislativa diferente.
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Assim, o pedido efectuado à Impugnante para comprovar da indispensabilidade destes custos para a obtenção dos seus proveitos pretendia que esta demonstrasse que os encargos originados pelos contratos com a P... tinham subjacente uma exploração EFECTIVA dos direitos de imagem INDIVIDUAIS, respeitantes a CADA um dos atletas e técnicos.
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Os argumentos aduzidos pela Impugnante, e aceites pelo Tribunal, argumentos dos quais, salvo o devido respeito, a Recorrente diverge, de que para fazer face aos seus sponsors, patrocínios, transmissões televisivas e publicidade seria indispensável a aquisição dos direitos de imagem individuais de cada um dos jogadores, para além do contrato de trabalho desportivo, parecem-nos incorrectos.
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A mera existência de contratos e facturação emitida não implica necessariamente a existência da exploração dos direitos de imagem adquiridos, pelo que, as facturas emitidas pela P..., de per si, nada provam, quer no que respeita à existência das operações e dos benefícios retirados dos direitos adquiridos.
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A Impugnante apresentou provas da participação dos jogadores em eventos sociais, designadamente, deslocações de jogadores/técnicos a escolas básicas e secundárias, a empresas, associações sem fins lucrativos, instituições particulares de solidariedade social.
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No entanto, consideramos, uma vez que não foi apresentada qualquer prova de que essas explorações implicaram um pagamento por parte das entidades que usufruíram, isto é, não foi apresentada qualquer factura a provar que a M... cobrou pela deslocação, não resulta daqui qualquer proveito financeiro para a Impugnante, ou seja, não resulta daqui que tenha havido qualquer exploração comercial da imagem do jogador/técnico que justifique a assunção dos encargos aqui em questão.
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E, ainda que houvesse, em todas as situações referenciadas, esteve em causa a imagem do colectivo, dos jogadores no exercício da actividade desportiva para a qual foram contratados cabendo, em consequência, por via legal, o direito de uso da sua imagem à Impugnante, tal como disposto, nos n.º 2 do artigo 10.º da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, e n.º 3 do artigo 38.º do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol. XVI. Relativamente ao contrato celebrado com o IDRAM - Instituto o Desporto da Região Autónoma da Madeira, IP - RAM, o mesmo foi estabelecido com a equipa de futebol e não com nenhum dos jogadores ou técnicos individualmente considerados, nem prevê a aquisição ou utilização dos direitos de imagem de jogadores/técnicos individualmente considerados, no ano em causa neste processo.
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No que respeita aos demais contratos relativos a publicidade celebrados pela Impugnante, designadamente, com a "E..., Lda.", com a sociedade comercial "J..., Lda." e com a "P..., S.A." referem-se a publicidade presente no campo onde a Impugnante habitualmente disputa os jogos enquanto visitado e, também, à transmissão dos jogos da Impugnante disputados "em casa".
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Ora, nos casos acima referidos não está em causa a exploração dos direitos de imagem individualmente considerados, cedidos pelos jogadores e técnicos à P... e por esta entidade à Impugnante, mas sim, mais uma vez, da actividade dos jogadores enquanto colectivo, enquanto equipa, a exploração deste direito de imagem já pertence, por via de lei, como se referiu, à Impugnante (v. n. º 2 do artigo 10.° da Lei n.º 28/98, de 26 de Junho, e n.º 3 do artigo 38.º do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol).
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Saliente-se, que se a Impugnante tivesse adquirido os referidos direitos de imagem no plano meramente individual, o que se exige, junto dos jogadores e técnicos, os rendimentos auferidos pelos mesmos seriam tributados na esfera destes, de acordo com as taxas progressivas previstas no Código do IRS, o que não sucedeu.
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Aliás, a Impugnante, celebrou contractos de aquisição dos direitos de imagem dos jogadores e técnicos junto de uma terceira entidade não residente, sem, previamente, garantir que esta os detinha, sequer.
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Neste sentido, não logrou a SAD Impugnante comprovar a efectiva aquisição dos direitos de imagem supostamente transaccionados, o que era referido no Relatório dos Serviços de Inspecção Tributária e isso mesmo é constatado na sentença ora recorrida: "Certo é que não foi junto qualquer contrato celebrado entre o jogador e a P... ou qualquer outra empresa, que fosse detentor do seu direito de imagem indivídual." XXII. Ora, na sentença recorrida ficou inequivocamente expresso que a administração tributária logrou ilidir a presunção de veracidade dos elementos contabilizados pelo sujeito passivo, ao arguir que "( ... ) o contrato celebrado entre a P... e a SAD não credibilizava a transmissão da imagem jogador/técnico." XXIII. Assim, embora tendo contabilizado os encargos a título de aquisição destes direitos, uma vez não se provando que correspondem a aquisição de direitos de imagem dos jogadores/técnicos do plantel não se pode comprovar sequer que se está perante o consumo de um serviço na esfera empresarial da SAD e, consequentemente, não se comprova que este corresponde a um custo indispensável da sua actividade.
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A decisão judicial de que agora se recorre refere, ainda, que "( .. ) não tendo considerado tal verba como custo fiscal, qual a tradução fiscal que lhe pode ser assacada se a administração veio depois a considerar tratar-se de rendimento pago ao jogador/técnico e fazer correcções em termos de retenção na fonte?" XXV. Ora, salvo o devido respeito que nos merece a sentença recorrida, não foi o que sucedeu, ou seja, não foi o pagamento efectuado pela Impugnante à P... considerado como rendimento pago o jogador/técnico e, consequentemente...
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