Acórdão nº 71/16.8BEPDL de Tribunal Central Administrativo Sul, 02 de Fevereiro de 2017
| Magistrado Responsável | JOS |
| Data da Resolução | 02 de Fevereiro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I- RELATÓRIO A Sociedade I……… – IMOBILIÁRIA ………………….., LDA, m.i. nos autos, requereu no Tribunal Administrativo e Fiscal de Ponta Delgada, contra a FREGUESIA DO LIVRAMENTO, previamente à interposição do processo principal, providência cautelar de suspensão de eficácia do acto notificado a coberto do ofício não numerado, mas datado de 21/03/2016, que aprovou a rescisão do contrato de concessão de exploração de exploração de um bar sito na Praia Pequena do Pópulo e a consequente entrega do imóvel concessionado, no prazo de oito dias, sob pena, de não o fazendo se proceder, de imediato a tomada de posse administrativa do mesmo.
Por sentença proferida em 26/09/2016, o TAF de Ponta Delgada deferiu a pretensão cautelar formulada.
Inconformada, a requerida, FREGUESIA DO LIVRAMENTO, recorre para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos [renumeradas a partir da conclusão XVIII, por lapso]: «ISão os seguintes os vícios imputados à sentença: A.
NULIDADE-OMISSÃO DE PRONÚNCIA (art°615°, n°1, alínea d) CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA); B.
ERRO NA DECISÃO SOBRE MATÉRIA DE DIREITO (art.°639° n°2 CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA); C.
ERRO NA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (art°640° CPC, ex vi artº140°,nº3 CPTA);IIO ato de rescisão ou resolução do contrato de concessão tem dois fundamentos: i) O da transmissão a terceiros e não autorizada da posição contratual da ora recorrida no contrato de concessão; e ii) O do não pagamento de rendas vencidas desde fevereiro de 2014 até fevereiro de 2016 (data do ato administrativo da ora recorrente) - factos provados n°19 ["19) (...) O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de €39.929.28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão. (...)" (negrito e sublinhado nossos)] 16 e nº20 (...) a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016 (...)” (negrito e sublinhado nossos)].
IIIContudo, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre o segundo fundamento, o do não pagamento das rendas vencidas desde fevereiro de 2014 [18 Assinale-se que na presente data (outubro de 2016) a ora Entidade Recorrida continua a não pagar as rendas à ora recorrida, sendo já de 2 anos e 9 meses o período de atraso (desde fevereiro de 2014)], como causa de resolução do contrato de concessão em causa, quando era seu dever fazê-lo.
IVO Tribunal a quo não se pronunciou, nomeadamente, se, à luz do contrato de concessão em causa, essa falta de pagamento das rendas relativas a 2 anos, constituiria ou não um fundamento válido para a rescisão unilateral do contrato.
VRefere o art°615° CPC (ex vi art°140°, n°3 CPTA) que “1 -É nula a sentença quando: (...) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar”.
VIE por isso a sentença deve ser declarada NULA.
VIISe o Tribunal a quo se tivesse pronunciado sobre o referido segundo fundamento invocado para a rescisão ou resolução do contrato de concessão (o do não pagamento das rendas de Fevereiro de 2014 a Fevereiro de 2016), o Tribunal a quo teria forçosamente que concluir pelo não decretamento da providência cautelar requerida [19 A da suspensão de eficácia do ato de resolução ou rescisão do contrato de concessão e sequente despejo e posse administrativa do Bar da Praia do Pópulo Pequena], por não ser "provável que a pretensão formulada (...) venha a ser julgada procedente" (artigo 120°, n°1 in fine do CPTA).
VIIICom efeito, o contrato de concessão em causa determina que (facto provado n°5 e documento 9 junto pela Entidade Recorrida com o requerimento inicial de providência cautelar e cujo teor também dado como integralmente provado): "Cláusula sétima: 1 - O concessionário obriga-se ao pagamento de uma renda mensal de (...), até ao dia 8 de cada mês a que disse respeito." "Cláusula Décima Terceira: O incumprimento de qualquer das condições estipuladas ou disposições legais aplicáveis, facultará à Freguesia do Livramento o direito à rescisão unilateral do contrato de concessão, não sendo devida qualquer indemnização ao concessionário".
(negrito nosso).
IXPor outro lado, o ato administrativo de rescisão do contrato de concessão foi tomado com o fundamento na violação da cláusula sexta do contrato: "O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de 39.929,28 €, correspondentes às rendas devidas entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016 (...). A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sétima do contrato de concessão, "(cfr. ofício da Ré remetido à Autora e datado de 31-03-2016, que constitui documento 1 do requerimento inicial de providência cautelar).
XPosto isto e dada por adquirida a falta de pagamento das rendas desde fevereiro de 2014 e por um período de dois anos (factos provados n°19 ["19) (...) O concessionário não pagou, até à presente data, o valor de €39.929.28, correspondentes às rendas devida entre o mês de fevereiro de 2014 e o mês de fevereiro de 2016. A falta de pagamento das rendas devidas viola o disposto na cláusula sexta do contrato de concessão. (...)" (negrito e sublinhado nossos)] e n°20 ["20) (...) a Assembleia de Freguesia do Livramento, na sua reunião extraordinária de 29 de Fevereiro de 2016, deliberou, por unanimidade, aprovar a rescisão do contrato de concessão celebrado entre V. Exa. e a Freguesia do Livramento, com fundamento na transmissão a terceiro da concessão, sem autorização da Junta de Freguesia e na falta de pagamentos das rendas, desde Fevereiro de 2014 até ao mês de Fevereiro de 2016 (...)” (negrito e sublinhado nossos)], não vemos como possa ser possível admitir como "provável que a pretensão formulada [a de anulação, ou declaração de nulidade do ato administrativo de rescisão do contrato de concessão de exploração celebrado pelas partes em 16.02.2006 com os dois fundamentos referidos, incluindo o do não pagamento de rendas vencidas] venha a ser julgada procedente" (artigo 120°, n°1 in fine do CPTA).
XIConforme impõe a lei do processo nos tribunais administrativos em Portugal, apenas ocorrendo uma séria probabilidade de sucesso na causa principal é que o Tribunal a quo poderia ter decretado a providência requerida, o que, no caso em concreto em análise, não é possível admitir.
XIIPelo que, também por esta razão (da ausência do requisito do fumus bonnis iuris], o Tribunal não deveria, nem poderia ter decretado a providência requerida.
XIIIPor outro lado, para que a providência cautelar requerida (de suspensão do ato administrativo de rescisão ou resolução do contrato de concessão) pudesse ser decretada, seria necessário que a ilegalidade do ato administrativo de rescisão em causa fosse manifesta, inequívoca ou evidente.
XIVCoisa que não sucede de todo, no caso em apreço, uma vez que não há elementos no processo que o demonstrem, sendo certo que era a requerente da providência cautelar quem tinha de os alegar.
XVPara o decretamento da providência cautelar, a ora recorrida (requerente da providência cautelar) não alegou qualquer prejuízo de difícil reparação que não fosse meramente económico, ou que não fosse "integralmente reparável mediante indemnização pecuniária". (artigo 120°, n°4 CPTA).
XVIContudo, é hoje pacífico na jurisprudência dos tribunais administrativos superiores que o critério do artigo 120°, n°1 do CPTA da ''produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” não se pode reconduzir apenas a um prejuízo meramente económico. Tem que ser mais que isso, sob pena da providência não poder ser decretada.
XVIIPor outro lado, o requerente da providência cautelar teria de ter alegado factos concretos que revelassem os prejuízos de difícil reparação, conforme é também o entendimento da jurisprudência dos tribunais superiores.
XVIIIOra, no caso em apreço, a requerente da providência cautelar e ora Recorrida não alegou factos concretos, nem tampouco o Tribunal a quo fundamentou a sua douta sentença em factos concretos que permitam antever essa possibilidade de ocorrerem prejuízos de difícil reparação.
XIXPelo que, também por esta razão (da falta de alegação de factos concretos que revelem os prejuízos de difícil reparação), deveria o Tribunal a quo não ter decretado a providência cautelar requerida.
XXPor outro lado, atendendo ao facto de estarmos em sede cautelar (porque é de um procedimento cautelar que se trata) e sobretudo considerando o facto de o Tribunal a quo ter dispensado a realização da prova testemunhal requerida pela ora recorrente, é um exagero inadmissível a decisão recorrida ter considerado provado ou dado por assente que a ora recorrente procedeu "em violação das regras da boa-fé contratual”.
XXIQuando é certo que essa questão (da má-fé da recorrida) é controversa, não poderia o Tribunal a quo tê-la considerado como de verificação altamente provável, requisito necessário em sede de um procedimento cautelar.
XXIIAté porque, para considerar verificada essa "violação das regras da boa-fé contratual”, o Tribunal a quo baseou-se em apenas duas mensagens de correio electrónico [22 Facto provado em 7): documento 16 junto com o requerimento inicial, onde o Presidente da Junta diz à representante da requerida que "sim vamos hoje ter reunião do executivo, para analisar este e outros assuntos, de iodos os pelouros da Junta depois talvez amanhã direi a data para reunirmos consigo o mais breve possível."] [23 Facto provado em 12): documento 22 junto com o...
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