Acórdão nº 205/17.5BEPRT de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Dezembro de 2017
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 19 de Dezembro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO ENP - …………………., SA instaurou o presente Processo de Contencioso Pré-contratual contra a APDL - ASSOCIAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO, SA, em que é contrainteressada a sociedade S................ M..........., LTD.
(todas devidamente identificadas nos autos) no qual, por referência ao Concurso Público para «Aquisição de Uma Lancha de Pilotos» (procedimento n.º 5641/2016), no qual formulou o seguinte pedido, nos seguintes termos: «a) Ser decretada a invalidade da decisão de admissão da proposta da adjudicatária e, anulando-se a adjudicação à proposta da contrainteressada S................ M..........., Ltd e o respetivo contrato, caso já tenha sido celebrado; b) Condenar a R. a alterar a decisão de admissão das propostas, excluindo todas as propostas apresentadas e, em consequência, extinguir o procedimento objeto do presente processo, por causa de não adjudicação; c) Mantendo a R. natural a intenção de contratar, deverá ser condenada a lançar novo concurso público, com publicidade internacional, para a aquisição de uma lancha de pilotos, nos termos do artigo 20.º, n.º 1, alínea b) do Código dos Contratos Públicos; Ou em alternativa, d) Ser a R. condenada a convidar obrigatoriamente a A. e a contrainteressada a apresentar propostas, no âmbito de um procedimento de ajuste direto, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea b) e n.º 3 do Código dos Contratos Públicos.» O Mmº Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (tribunal para o qual o processo veio a ser remetido na sequência da decisão de incompetência em razão do território proferida em 06-02-2017 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – fls. 29-40) indeferiu, por decisão de 08-06-2017 (fls. 159 ss.
), o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, que havia sido requerido pela ré APDL - ASSOCIAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO, SA (a fls. 87 ss.
).
Esta, inconformada, interpôs recurso daquela decisão (a fls. 207 ss.
), pugnando pela sua revogação e substituição por outra que decida o levantamento do efeito suspensivo automático, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos: I. O presente recurso vem interposto do despacho de 08/06/2017 que indeferiu o incidente de levantamento do efeito suspensivo a que alude o artigo 103.º -A do CPTA formulado pela entidade demandada, aqui recorrente, APDL - ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DO DOURO, LEIXÕES E VIANA DO CASTELO, S.
A.
, em 02/05/2017.
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Não obstante no passado dia 23/06/2017 ter sido proferido despacho saneador com prolação de decisão de mérito, pelo qual o douto Tribunal recorrido julgou - e muito bem - totalmente improcedente a presente ação de contencioso pré-contratual e, em consequência, absolveu a entidade demandada APDL e a contrainteressada S................ dos pedidos formulados pela autora, esta poderá, mesmo sem fundamento para tanto, decidir seguir o caminho do recurso jurisdicional.
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Daí que, por mera cautela - para o caso de ser atribuído efeito suspensivo ao recurso da decisão de mérito, com o que, note-se, não se concorda, antes devendo ser atribuído efeito devolutivo - a entidade demandada se sirva do presente recurso jurisdicional, pugnando pela revogação da decisão que indeferiu o levantamento do efeito suspensivo e substituição por outra que o defira.
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A recorrente não se conforma com a decisão recorrida, entendendo que a decisão sobre a matéria de facto deveria ter sido diferente e que o Tribunal recorrido não fez uma correcta apreciação dos factos que resultam dos autos, tendo ainda procedido a uma errada aplicação do direito aplicável.
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O ponto 4) a) dos factos provados ("ocorrências procedimentais e processuais relevantes ", no texto do despacho recorrido) deve ter a seguinte redacção: "A entidade demandada dispõe das seguintes lanchas de pilotos: a. a lancha «EIRA», com 15,6 metros, all weather, trabalhando em qualquer condição climática até ao limite das condições de embarque do piloto, construída em 2002, sendo a mais utilizada. Esta lancha tem sofridos várias avarias que, de dia para dia, se mostram mais recorrentes, prevendo-se que venham a aumentar cada vez mais ao longo do corrente ano de 2017” - estes factos encontram-se alegados no processo administrativo, no documento n.º 2 do requerimento de incidente e nos artigos 35.º e 36.º do requerimento de incidente que não foi infirmado pela autora.
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O ponto 7) dos factos provados ("ocorrências procedimentais e processuais relevantes'', no texto do despacho recorrido) deve ter a seguinte redacção: "A 03.01.2017 foi a autora notificada do relatório final de apreciação das propostas (dele constando a exclusão da proposta da autora e a admissão da proposta da contrainteressada) e da decisão de adjudicação à concorrente e contrainteressada S................ M..........., Lda." - este facto resulta do teor dos documentos que instruem o processo administrativo, nomeadamente, do relatório preliminar e do relatório final.
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O ponto 8) dos factos provados ("ocorrências procedimentais e processuais relevantes", no texto do despacho recorrido) deve ter a seguinte redacção: "A 01.02.2017 a aqui autora intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a presente acção de contencioso pré-contratual pela qual reclama a anulação do acto de adjudicação, mas não a anulação da decisão de exclusão da sua proposta.” - este facto resulta do conteúdo da petição inicial.
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Por resultarem do requerimento de incidente apresentado pela recorrente (sem qualquer contestação pela autora), devem ser aditados às "ocorrências procedimentais e processuais relevantes" os seguintes factos que devem ser dados como provados: § Facto 10) Os Pilotos de Barra, funcionários da APDL, são as únicas pessoas que têm o poder de assistir os comandantes dos navios que pretendem entrar no porto de Leixões, os quais não estão autorizados a entrar no e a sair do porto sem estarem devidamente acompanhados pelo Piloto de Barra que os assiste nas operações de entrada e saída do porto.
§ Facto 11) A transferência do Piloto de Barra para bordo do navio, para o embarque ou desembarque, é feita precisamente através de uma lancha de pilotos.
§ Facto 12) O serviço de pilotagem prestado pela APDL decorre de imposição legal, concretamente, do preceituado pelo Decreto-Lei n.º 48/2002, de 2 de Março, que regula a actividade de pilotagem.
§ Facto 13) Uma lancha de pilotos é uma embarcação especialmente concebida para permitir a transferência do piloto do navio e para o navio, transferência feita muitas vezes debaixo de condições de vento e mar bastante adversas.
§ Facto 14) O trajecto entre o local de embarque na lancha e o de embarque do navio chega, muitas vezes, a ser de 1 hora.
§ Facto 15) O ponto de pilotagem é feito em mar aberto a cerca de duas (2) milhas náuticas da ponta do quebra-mar exterior do porto de Leixões.
§ Facto 16) O porto de Leixões está geograficamente localizado na zona norte e costa aberta do Atlântico a qual tem momentos frequentes de forte agitação marítima, grande ondulação e ocorrência de ventos fortes durante longos períodos do ano.
§ Facto 17) Sendo o serviço executado em mar aberto, por vezes sob condições extremas de mar e vento, a confiança na fiabilidade do equipamento tem de ser total, uma vez que a mais pequena falha ou anomalia pode provocar perdas humanas e materiais irreparáveis.
§ Facto 18) O porto de Leixões não pode ter apenas uma lancha de pilotos operacional.
§ Facto 19) A paragem do porto de Leixões acarretaria a paragem de indústrias que estão praticamente dependentes da chegada de matérias-primas por barco, como, por exemplo, a Barbosa & Almeida, a Fábrica de Papel de Cacia, a Siderurgia da Maia, entre outras.
§ Facto 20) Toda a comunidade portuária servida pelo porto de Leixões seria fortemente afectada se os navios de carga deixassem de poder entrar e/ou sair do porto de Leixões.
§ Facto 21) Se os navios não puderem atracar no porto de Leixões, serão encaminhados para portos do norte de Espanha.
§ Facto 22) A construção de uma lancha com as características impostas pelo procedimento concursal dos autos prolonga-se por cerca de dez (10) meses.
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Subsidiariamente, entendendo o Tribunal ad quem que os factos alegados carecem ainda de prova, então, deverá ser ordenada a baixa dos autos à primeira instância para instrução, nomeadamente, para inquirição das três testemunhas arroladas.
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A recorrente não concorda com a decisão de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo, por entender que não foi feita uma correcta apreciação dos factos e do direito aplicável.
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Por um lado, a correcta apreciação dos factos resultantes dos autos impunha o reconhecimento da forte lesão do interesse público prosseguido pela recorrente e a ausência de dano por banda da autora.
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Por outro lado, o doutro tribunal recorrido violou o disposto no n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA; devia ter interpretado esta norma no sentido de que se encontravam reunidos os pressupostos para que o levantamento do efeito suspensivo fosse deferido, pois ficou demonstrada a superioridade dos danos invocados pela APDL (face aos putativos danos da autora).
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Os factos alegados e provados pela APDL permitem concluir pela grave lesão do interesse público, se o efeito suspensivo automático do artigo 103.º-A do CPTA se mantiver.
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As lanchas de pilotos existentes já não servem para a actividade operacional do porto de Leixões (ora porque estão sempre avariadas, ora porque não trabalham em mar aberto e só podem operar com bom tempo).
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Estabelecendo o artigo 142.º do CPTA a possibilidade da parte vencida apresentar recurso - e, tendo, entretanto sido proferido o despacho saneador que conheceu do mérito, julgando a acção totalmente improcedente - se tal ocorrer, isto é, se a autora apresentar recurso do despacho saneador, não se conseguirá prever o...
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