Acórdão nº 06512/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 28 de Setembro de 2017
| Magistrado Responsável | ANA PINHOL |
| Data da Resolução | 28 de Setembro de 2017 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I.
RELATÓRIO ... - SOCIEDADE DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO, S.A.
, (doravante designada Impugnante ou Recorrente) recorreu para este Tribunal Administrativo Central da sentença proferida pelo Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 27 de Dezembro de 2012 que julgou improcedente a impugnação judicial por aquela deduzida contra a liquidação adicional de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) que lhe foi efectuada, com referência ao ano de 1997, no montante de €1.104.115,90.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões: «
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O Tribunal recorrido aceitou inicialmente a realização da perícia. O Ministério Público pugnou pela sua realização. A Fazenda Pública não se opôs. Estiveram nomeados árbitros. Posteriormente, com a mudança do Juiz titular o Tribunal recorrido revogou a decisão inicial, com fundamento que “o despacho que ordenou a perícia não estava fundamentado de direito e de facto”.
Ora, a falta de fundamentação só releva quando a decisão do Juiz verse sobre pedido controvertido ou dúvida suscitada – art. 158/1 do CPC e Ac. STJ de 8/Jul/87, in BMJ 369, p.481.
O que não era o caso já que a realização da perícia era pacífica.
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A perícia era também essencial para apurar o valor da transação que originou a divida exequenda, uma vez que “na falta de um valor de mercado referencial das ações (como é o caso dos autos) o critério a utilizar sempre teria que atender, pelo menos ao valor da empresa, aferido a partir da sua situação económica e financeira – Ac. 01016/06 do STA, 2ª seção, de 31/1/07.
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A sentença recorrida merece ainda reparo pela forma como selecionou e deu como provada a matéria de facto. Desde logo, porque não dá qualquer relevo aos documentos juntos no decurso do processo judicial, restringindo a sua análise ao relatório da inspeção tributária.
Depois porque dá como provados factos com referência ao processo executivo 3263 2002 01500147 que não constava dos autos na data em que foi proferida a sentença.
Ainda porque na parte expositiva remete para pontos do relatório da inspeção tributária – B1 do relatório da inspeção - que não constam da matéria dada como provada.
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O Tribunal recorrido também omite o depoimento das testemunhas. E na única alusão que faz à prova testemunhal – p. 27, parágrafo 4, 3 e 4ª linha - atribui-lhes declarações que não conferem com a gravação áudio.
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A sentença recorrida merece também censura, pela forma superficial como avalia e conclui pela existência de relações especiais.
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Ora, no caso dos autos, não estão reunidos os pressupostos que permitam a correção do lucro tributável com fundamento na existência de relações especiais, entre a impugnante e os intervenientes envolvidos na permuta de ativos realizada a 31 de Março de 1995.
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De facto, os intervenientes na permuta de ativos, ações por imóveis, só muito episodicamente integraram a estrutura societária da impugnante, cinco deles foram sócios menos e vinte e quatro horas. O outro foi sócio menos de três meses. Nenhum deles interveio em qualquer deliberação ou pertenceu a qualquer órgão da sociedade.
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Além do mais, cinco dos intervenientes tiveram uma participação no capital, manifestamente residual, 2,5%.
E, o outro uma posição societária claramente minoritária 12,6%.
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Acresce que os intervenientes nesses negócios não estabeleceram condições diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes.
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O negócio acolhido pelo Tribunal recorrido, como termo de comparação para comprovar a “ simulação “ e com ela a correção do lucro tributável declarado, não é idóneo, para o efeito.
i) Desde logo porque ocorreu num quadro fáctico de conflito societário em que os envolvidos não só questionavam o governo da sociedade, como inclusivamente obstaculizavam a ação dos seus órgãos. E, como se pode apurar pelas atas esses acionistas intervieram de forma ativa nos órgãos e deliberações da sociedade, ao longo de vários anos.
ii) Ao contrário os negócios tidos por “simulados “ ocorreram num cenário de abertura da herança, pacífico, sem que os permutantes das ações tivessem alguma vez participado nos órgãos ou nas deliberações da sociedade. Conforme se pode apurar pelas atas.
iii) Acresce que o negócio comparado e os demais se realizaram em tempos diferentes e, a sua natureza, condições e termos são claramente distintas.
iv) O negócio comparado efetuou-se em 27 de Abril de 1995, enquanto os demais se efetuaram dois anos depois, em 31 de Março de 1997.
v) O negócio comparado era uma venda pura e simples de ações, com o preço pago em dinheiro. Os demais foram permutas de ações por imóveis, sem que o preço fosse pago em dinheiro.
vi) O preço no negócio comparado foi pago ao longo de dois anos, nos demais foi satisfeito integralmente de uma só vez, com a entrega das ações e dos imóveis.
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A natureza, o tempo, as condições de efetivação, a qualidade de acionista dos intervenientes, o ambiente de conflito societário que o determinou, confirmam: - o negócio usado como termo de comparação não tem características que o permitam considerar como realizado em condições de sã concorrência, entre pessoas independentes.
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A qualidade e condição dos transmitentes das ações, nas permutas de ativos realizadas em 31 de Março de 1997 não determinou que o lucro tributável apurado fosse diferente do que se apuraria, descontextualizas, a sua qualidade e condição.
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Isso resulta, não só da fragilidade da sua posição societária e da ausência de real influência na vida da sociedade, mas também da natureza do negócio.
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Mesmo a fazer fé – o que nada justifica – que as ações permutadas tinham o valor “ gordo “, a verdade é que pela sua natureza o negócio “ permuta de ativos “, nas condições em que se efetuou, não gerou ganhos, uma vez que o valor da realização é igual ao da contraprestação.
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Entendendo, a Administração Tributária que os imóveis transmitidos tinham um valor superior às ações recebidas em troca deveria ter centrado a sua ação inspetiva na avaliação dos imóveis. O que manifestamente não fez.
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Na definição do valor unitário por ação o Tribunal recorrido ignorou por completo a situação económico - financeira da empresa, fazendo tábua rasa dos balancetes.
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Ora, como é orientação da Jurisprudência Nacional “.. na falta de uma valor de mercado referencial das ações, o critério a utilizar sempre teria que atender, pelo menos, ao valor da empresa, aferido a partir da sua situação económico financeira…” – acórdão 01016/06 do STA, 2ª Secção, de 31/1/07.
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Assim sendo, ao contrário do que concluiu a sentença recorrida não se verificam os requisitos de que depende a aplicação dos artigos 42 e 57 do CIRC e 77 da LGT.
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O tribunal recorrido não se pronunciou sobre a questão da caducidade da liquidação com fundamento em que ela não foi invocada em tempo. Para o efeito assimilou o regime da relação processual tributária, ao regime da relação processual civil. Ora, o contencioso tributário não é um puro contencioso entre partes. Daí que a Fazenda Pública tenha algumas vantagens processuais. Não havendo nenhuma norma no processo Tributário que imponha um tempo para suscitar a questão da caducidade, não pode o intérprete decidir criando direito.
No caso a caducidade foi invocada a tempo de permitir a contradita da outra parte, no caso a Fazenda Pública. Pelo que se deve considerar que foi invocada em tempo.
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Além do mais, verifica-se a “caducidade do direito de liquidação “, uma vez que o ato de liquidação foi realizado – 7 de Fev 2002 – decorridos mais de quatro anos, sobre a constituição da obrigação tributária de IRC, ocorrida a 31 de Dez de 1997 – artigos 8/9 CIRC, 45 e 46 da LGT.
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O Tribunal recorrido decidiu a questão da prescrição partindo do pressuposto que nos autos a divida exequenda estava garantida. Ora, na data da prolação da sentença não existia essa prova nos autos.
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O Tribunal recorrido na contagem do prazo de prescrição não considerou, o prazo decorrido a partir do 1 de Janeiro de 2007. E devia tê-lo feito, por força do disposto no art. 83 –B, da lei 53-A/2006.
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Se tivesse considerado a totalidade do prazo prescricional, constataria que desde a verificação do facto tributário – 31 Dez de 1997 - decorreram de treze anos, seis meses, e onze dias.
Pelo que a obrigação tributária se extinguiu por efeito de prescrição.
Termos em que com fundamento nas invocadas: i) caducidade do direito de liquidação; ii) prescrição da obrigação tributária; iii) não verificação dos pressupostos do qual depende aplicação do artigo 57 do CIRC, a sentença recorrida deve ser revogada na íntegra e, em sua substituição ser proferido acórdão que reconheça os direitos invocados pela recorrente.» ** Não foram apresentadas contra-alegações.
** Recebidos os autos neste Tribunal Central Administrativo, foi dada vista ao Ministério Público e o Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que seja negado provimento ao recurso. ** Os Juízes Desembargadores adjuntos tiveram vista.
** II.
DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do novo Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
No caso trazido a exame, as questões apreciar e decidir consistem em saber: (i) se a sentença incorre em nulidade por omissão de pronuncia; (ii) se a obrigação tributária respeitante à dívida de IRC se encontra ou não prescrita; (iii) se a sentença padece de erro de julgamento ao dispensar a produção de prova pericial requerida; (iv) saber se foi legal, ou não, a correcção da matéria colectável efectuada pela...
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