Acórdão nº 13432/16 de Tribunal Central Administrativo Sul, 24 de Novembro de 2016
| Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
| Data da Resolução | 24 de Novembro de 2016 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO A S............. Engenharia, Lda.
(devidamente identificada nos autos), contra-interessada no Processo de Contencioso Pré-contratual (Procº nº 55/16.6BEFUN) instaurado no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (em 11/02/2016) em que são autoras R…………. – Construção ……………. Lda. e E…………… – ……….. da Madeira S.A. e ré a A…………… – Águas e Resíduos da Madeira, S.A. (todas devidamente identificadas nos autos) – no qual, por referência ao Procedimento n.º 4064/2014, para formação de contrato de empreitada de obras públicas, designado “ETA da Ribeira Brava – Ampliação da capacidade de tratamento”, foi peticionada a anulação do ato de adjudicação à proposta classificada em primeiro lugar, apresentada pela “S............. – ENGENHARIA, LDA.”, bem como a exclusão daquela proposta e ainda a suspensão de quaisquer atos posteriores praticados, nos termos do artigo 103.º-A do CPTA e a condenação da demandada a reponderar as propostas procedendo à adjudicação à proposta graduada em segundo lugar apresentada pelas aqui Autoras, em consórcio externo – inconformada com a sentença de 20/04/2016 do Tribunal a quo pela qual foi anulado o ato de adjudicação à proposta classificada em primeiro lugar, apresentada pela contra-interessada S………………… – ENGENHARIA, Lda, devendo tal proposta ser excluída do procedimento e condenada a Ré A…... - ÁGUAS E RESÍDUOS DA MADEIRA, S.A. a emitir o ato de adjudicação do contrato a favor do classificado em segundo lugar, as concorrentes R…….. – CONSTRUÇÃO . LD.ª e E…… – ……………….. DA MADEIRA S.A., vem dela interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos: « ( Texto no original)» E conclui pugnando pela nulidade da sentença recorrida, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC em conjugação com o artigo 608º nº 2 do mesmo código, e subsidiariamente, pela revogação da sentença recorrida, por violação do artigo 72º do CCP e dos princípios aplicáveis à atividade administrativa aplicáveis aos procedimentos de contratação pública.
Apenas as Recorridas R……….. – Construção ………. Lda. e E……………– Edificadora ……………. S.A., autoras na ação, apresentaram contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, concluindo formulando o seguinte quadro conclusivo: « ( Texto no original)» Remetidos os autos em recurso a este Tribunal Central Administrativo Sul, e nele notificado o Digno Magistrado do Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146.º e 147.º do CPTA, não foi emitido Parecer.
Sem vistos, em face do disposto no artigo 36º nº 1 alínea c) e nº 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, são as seguintes as questões essenciais a resolver: - saber se a sentença recorrida incorre na imputada nulidade de omissão de pronúncia, nos termos previstos no artigo 615º nº 1 alínea d) do CPC – (conclusões E) e G) a K) das alegações de recurso); - saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, quanto à solução jurídica da causa, por a omissão de um preço unitário da proposta não implicar a sua exclusão, podendo ser formulado pedido de esclarecimento nos termos do artigo 72º do CCP – (conclusões F) e L) a W) das alegações de recurso).
* III. FUNDAMENTAÇÃO A – De facto Nos termos do nº 6 do artigo 663º do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), aqui aplicável ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA, remete-se para a factualidade dada como provada e como não provada na sentença recorrida, a qual não foi impugnada no presente recurso.
* B – De direito 1. Da decisão recorrida «Nos presentes autos estamos perante um procedimento tendente à celebração de contrato de empreitada, em que se estabeleceu como critério de adjudicação o mais baixo preço, nos termos do artigo 18.º do programa do procedimento.
O critério de adjudicação do mais baixo preço, segundo o artigo 74.º n.º 2 do CCP, “Só pode ser adotado (…) quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspetos da execução do contrato, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objeto daquele”.
O conteúdo dos aspetos de execução submetidos à concorrência - os atributos [artigo 56.º n.º 2 CCP] mostram-se reduzidos à sua expressão mínima, e é total a definição dos restantes aspetos, dado que o único aspeto submetido à concorrência e, nessa medida, aberto à apresentação de propostas por parte dos concorrentes, é o preço.
Portanto, quaisquer outros elementos que o Júri pretendeu que fossem especificados pelos concorrentes nas suas propostas não se podem considerar como atributos das propostas, enquanto aspetos submetidos à concorrência [cfr. artigo 56.º n.º 2], não podendo, por isso, integrar o critério de adjudicação e não servindo, assim, para efeitos de avaliação das propostas e respetiva adjudicação.
Nas palavras de M. Esteves de Oliveira e de R. Esteves de Oliveira são “…atributos da proposta as prestações (com as suas caraterísticas e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos fatores de adjudicação, e de acordo com as quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar …” (Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Almedina, pág. 929). Note-se que há aspetos subtraídos à concorrência, seja no sentido de que os concorrentes, nas suas propostas, estão forçosamente vinculados ao que aí se dispõe de maneira fixa, seja no sentido de que, sendo-lhes admitido apresentar soluções (termos ou condições, dentro de determinadas barreiras definidas pela entidade adjudicante), isso não se reflete na avaliação e classificação das propostas, mas apenas na sua admissão ou exclusão - alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º - e no conteúdo da adjudicação, bem como, consequentemente, do contrato a celebrar.
Isto é, qualquer aspeto que não tenha sido submetido à concorrência não pode ser valorizado nas propostas apresentadas, nomeadamente para efeitos de emissão de um juízo comparativo de preferência, ou seja, não pode refletir-se na composição do critério de adjudicação.
Por outro lado, dispõe tal norma que os termos ou condições das propostas, que correspondem aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos - e em relação aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, apesar de se tratar de aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência - têm de estar definidos.
No caso dos autos, o preço (artigo 97.º do CCP), foi estabelecido no Caderno de Encargos, na Cláusula 33.º [1. Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do Contrato, deve o dono da obra pagar ao empreiteiro a quantia total constante da sua proposta, o qual não pode exceder os 1.700.000,00 € (um milhão e setecentos mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto pela execução do Contrato. 2. Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na cláusula 26.ª sendo portanto o adjudicatário retribuído pelas quantidades de trabalhos efetivamente realizadas].
Foi estabelecido, portanto, o preço base, preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato. [Ao contrário do regime anterior, o Código dos Contratos Públicos não estabelece uma classificação das empreitadas em função do modo de remuneração do empreiteiro, o que significa que deixa tal matéria para a autonomia contratual das partes. O preço da proposta - que há de ser sempre indicado na totalidade - pode porém resultar (tudo depende do modo fixado no caderno de encargos para a sua determinação) ou de uma proposta de preço global, indiscriminado, para todas as prestações do contrato; de uma proposta por série de preços, correspondendo então ao produto dos preços unitários aí previstos para cada espécie de trabalhos pelas quantidades de cada um deles constantes do mapa respetivo; ou de uma proposta de preço por percentagem (Cfr. Licínio Lopes Martins, O contrato de empreitada por preço global no Código dos Contratos Públicos, Revista de Direito Público e Regulação, Março de 2010)].
O preço proposto por cada um dos concorrentes resulta, por sua vez, no caso, do somatório dos preços unitários multiplicados pelas quantidades previstas no Caderno de Encargos. Isto é, a formação do preço que propuseram, advém dos preços unitários atribuídos.
Alegam as AA. que a proposta da Contrainteressada S............. deveria ter sido excluída, em virtude de não conter a indicação de qualquer preço unitário para o item 5.1.3.5 da lista de preços unitários, o qual era de preenchimento obrigatório.
Dispõe o Programa de Procedimento [regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato até à sua celebração] designadamente, o seguinte: “Artigo 14.º Documentos que constituem as propostas 1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos, em concordância com o disposto no n.º 1 do artigo 57.º do Código dos Contratos Públicos, com as alterações introduzidas pelo Decreto...
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