Acórdão nº 269/17.1BESNT de Tribunal Central Administrativo Sul, 31 de Janeiro de 2018

Magistrado ResponsávelHELENA CANELAS
Data da Resolução31 de Janeiro de 2018
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO JOAQUIM ………………………..

(devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Director-Geral de Reinserção e dos Serviços Prisionais de 07/02/2017, que no âmbito do Processo Disciplinar n.º643-D/2016 lhe aplicou a pena disciplinar de demissão – inconformado com a sentença de 29/09/2017 daquele Tribunal que julgou improcedente o pedido cautelar, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela sua revogação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos: 1. A douta sentença recorrida faz uma errada avaliação dos factos, desconsiderando os princípios da proporcionalidade e adequação previstos no artigo 120.º do CPTA.

  1. O Tribunal a quo decidiu mal ao concluir pela improcedência do pedido cautelar, errando ao considerar que a desvalorização das atenuantes previstas no artigo 190.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP não violam o principio da proporcionalidade e da adequação.

  2. Ora as atenuantes previstas no artigo 10.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP têm enorme relevância disciplinar e, por isso devem as mesmas constar na acuação sob pena da mesma padecer de nulidade insanável.

  3. E, a entidade recorrida ao não as fazer constar na acusação, faz incorrer o procedimento disciplinar num vicio procedimental, vide Acórdão do TCA Sul, processo 09192/12, 12.03.2015.

  4. As atenuantes previstas no artigo 190.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP pela sua relevância sobre a conduta profissional do recorrente têm que ser consideradas em termos de medida concreta da pena, não estando em momento algum demonstrado a inviabilização irreversível do vinculo de emprego público.

  5. O arrependimento do recorrente a sua longa carreira com um comportamento impoluto, corroborado pelos seus superiores hierárquicos que prestaram depoimento no procedimento disciplinar, atestam que a pena de suspensão será o bastante para assegurar a verificação da prevenção geral e especial positiva que a pena visa atingir.

  6. Sendo a pena de demissão manifestamente desproporcional e desadequada ao caso concreto do recorrente.

  7. Face a estes elementos e, sendo a verificação da aparência do direito (fumus boni iuris) uma apreciação superficial, não pode o tribunal a quo fazer uma apreciação, como ocorre na sentença recorrida, antecipando a titulo definitivo a decisão da ação principal que se encontra pendente.

  8. Mais, a aplicação imediata da pena de demissão, tem afetado as necessidades básicas do recorrente e do seu agregado familiar, considerando que auferindo o mesmo cerca de 1350,00€ brutos, passou, desde que aquela pena disciplinar lhe foi aplicada, a auferir, subitamente, nada, estando a sua esposa desempregada, sendo certo que os encargos mensais (crédito à habitação, seguros, impostos, comunicações, SMAS, EDP, condomínio, despesas escolares, gás, transportes, gastos normais com alimentação, vestuário, calçado, combustível), estão a ser impossíveis de satisfazer com a aplicação imediata da pena, tendo na presente data já inúmeras dívidas.

  9. Deste modo, apesar de no processo-crime o recorrente ter sido condenado por ter recebido de uma sociedade um cheque de 3.000$00, o decurso do tempo e o seu comportamento global, bastante positivo segundo os próprios superiores, atenua fortemente aquela ocorrência. Não sendo evidente a procedência da pretensão, o tribunal apreciou os prejuízos invocados pelo recorrente, constatando que a aplicação imediata da pena afetaria as necessidades básicas do seu agregado familiar, de forma drástica. No caso concreto, estando o requerente a receber o valor liquido de €1.173,07, passaria, subitamente, para a quantia de €416,00, sendo certo que os encargos mensais (crédito à habitação, conta empréstimo, seguros, comunicações, SMAS, EDP, locação financeira relativa ao veículo automóvel e gastos normais com alimentação, vestuário e calçado) ascendem a €1.090,00, impossíveis de satisfazer com a aplicação imediata da pena. Ora, como é jurisprudência máxime do STA, ficando afectada a subsistência do requerente e do seu agregado familiar (cfr. Ac. TCA-Sul de 30.07.2013, Ac. TCA-Sul de 12.05.2005, Proc.686/05; Ac. TCA-Sul de 09.08.2011, Proc.7893/11; Ac. STA de 28.01.2009, Proc.1030/08; Ac. STA de 28.01.2009, Proc. 0412/05, entre muitos outros; na doutrina, vide Vieira de Andrade).

  10. Destarte, revela-se a pena disciplinar de demissão desproporcional e desadequada ao caso concreto do A., atendendo às atenuantes especiais de que deve beneficiar, ao manifesto arrependimento pela conduta adotada e que confessou e, às boas informações dos seus superiores hierárquicos e colegas.

  11. Concluindo-se que a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo está ferida de vicio de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

O recorrido MINISTÉRIO DA JUSTIÇA contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, tendo formulado o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos: a) A motivação do Recorrente assenta na discordância relativamente à sentença recorrida, dado que o Recorrente pretende outro resultado; b) Acontece que a sentença recorrida encontra-se estruturada e não contém vícios; c) Foram dadas como provadas – o que o Recorrente não nega – todas as condutas do ora recorrente integrantes da previsão normativa que conduziram à aplicação da pena; d) Sanção à qual a Administração estava – pelo tipo de infração cometida pelo Recorrente – vinculada a aplicar; e) Portanto, o “outro resultado” pretendido pelo Recorrente não é possível obter; f) Desde logo, porque o, pretendido pelo Recorrente, efeito de confissão, não colhe dado que não foi livre nem espontâneo, tendo ocorrido quando já decorria processo-crime em que se averiguava a conduta do ora Recorrente; g) A dosimetria da pena disciplinar foi adequada à conduta e à prova produzida; h) Atenta a natureza conservatória da providência cautelar, a decisão da Administração apenas é sindicável em caso de erro grosseiro ou manifesto. O que, no caso, não se verifica; i) Nem o ora Recorrente identificou qualquer erro grosseiro; j) A sentença recorrida decidiu que não é manifesta a procedência da ação principal; e que, k) Em relação ao requisito do “periculum in mora”, impendia sobre o Requerente da providência, ora Recorrente, o ónus de especificar e concretizar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e / ou a produção de prejuízos de difícil reparação. O que não aconteceu; l) Inexiste qualquer superveniência que implique alteração das circunstâncias disciplinarmente punitivas e judicialmente julgadas.

Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer no sentido do presente recurso não dever merecer provimento, confirmando-se a sentença recorrida, nos seguintes termos: «Pugna o recorrente pela revogação da douta sentença, alegando em síntese que a mesma fez uma errada avaliação dos factos, desconsiderando os princípios da proporcionalidade e adequação previstos no artigo 120.º do CPTA, «revelando-se a pena disciplinar de demissão desproporcional e desadequada ao caso concreto do A., atendendo às atenuantes especiais de que deve beneficiar, ao manifesto arrependimento pela conduta adotada e que confessou e, às boas informações dos seus superiores hierárquicos e colegas.», concluindo que a douta sentença está ferida de vicio de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito.

Como se refere no acórdão do STA de 05-04-2017, rec. 01467/16, «I - A nova redacção do art. 120º, nº 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste nº 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Pressupondo, ainda, a verificação do requisito negativo do nº 2 do mesmo preceito, que corresponde a uma ponderação subsequente (verificados os requisitos cumulativos do nº 1), “dos interesses públicos e privados em presença”. II - O art. 120º, nº 1 enquadra o requisito do fumus boni iuris no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, pelo que a pretensão cautelar só poderá ser deferida se for “provável” que a acção principal “venha a ser julgada procedente”. III – Faltando o fumus boni iuris, por não ser provável a verificação das ilegalidades imputadas ao acto suspendendo, a providência cautelar soçobra de imediato.» As decisões em matéria de providências cautelares estando limitadas à verificação ou não dos requisitos necessários para o seu decretamento, cabendo ao requerente a alegação de factos necessários à demonstração da verificação dos pressupostos a que se refere o art° 120° do CPTA.

Neste contexto, tendo presente a matéria de facto constante do probatório, as alegações e conclusões do recorrente, cremos que o recorrente não alega os factos necessários à demonstração da verificação dos mencionados requisitos à concessão da providência requerida.

É que como se refere no acórdão do STA de 15-09-2016, rec. 0979/16: «Face à nova redacção do art. 120º do CPTA, o deferimento do presente meio cautelar exige a presença cumulativa dos dois requisitos positivos constantes do seu n.º 1 – os quais correspondem aos chamados «periculum in mora» e «fumus boni juris». E pressupõe, ainda, a ocorrência do requisito negativo previsto no n.º 2 do mesmo artigo, ligado a uma ponderação subsequente – como o n.º 2 diz «in initio» – dos «interesses públicos e privados em presença».

Assim, a aferição da bondade desta providência deve metodologicamente começar pela análise dos requisitos ínsitos no n.º 1 do art. 120º do CPTA –...

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