Acórdão nº 269/17.1BESNT de Tribunal Central Administrativo Sul, 31 de Janeiro de 2018
Magistrado Responsável | HELENA CANELAS |
Data da Resolução | 31 de Janeiro de 2018 |
Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO JOAQUIM ………………………..
(devidamente identificado nos autos), requerente no Processo Cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra contra o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do despacho do Director-Geral de Reinserção e dos Serviços Prisionais de 07/02/2017, que no âmbito do Processo Disciplinar n.º643-D/2016 lhe aplicou a pena disciplinar de demissão – inconformado com a sentença de 29/09/2017 daquele Tribunal que julgou improcedente o pedido cautelar, dela interpõe o presente recurso, pugnando pela sua revogação, formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos: 1. A douta sentença recorrida faz uma errada avaliação dos factos, desconsiderando os princípios da proporcionalidade e adequação previstos no artigo 120.º do CPTA.
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O Tribunal a quo decidiu mal ao concluir pela improcedência do pedido cautelar, errando ao considerar que a desvalorização das atenuantes previstas no artigo 190.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP não violam o principio da proporcionalidade e da adequação.
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Ora as atenuantes previstas no artigo 10.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP têm enorme relevância disciplinar e, por isso devem as mesmas constar na acuação sob pena da mesma padecer de nulidade insanável.
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E, a entidade recorrida ao não as fazer constar na acusação, faz incorrer o procedimento disciplinar num vicio procedimental, vide Acórdão do TCA Sul, processo 09192/12, 12.03.2015.
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As atenuantes previstas no artigo 190.º n.º 2 alínea a) e b) da LTFP pela sua relevância sobre a conduta profissional do recorrente têm que ser consideradas em termos de medida concreta da pena, não estando em momento algum demonstrado a inviabilização irreversível do vinculo de emprego público.
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O arrependimento do recorrente a sua longa carreira com um comportamento impoluto, corroborado pelos seus superiores hierárquicos que prestaram depoimento no procedimento disciplinar, atestam que a pena de suspensão será o bastante para assegurar a verificação da prevenção geral e especial positiva que a pena visa atingir.
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Sendo a pena de demissão manifestamente desproporcional e desadequada ao caso concreto do recorrente.
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Face a estes elementos e, sendo a verificação da aparência do direito (fumus boni iuris) uma apreciação superficial, não pode o tribunal a quo fazer uma apreciação, como ocorre na sentença recorrida, antecipando a titulo definitivo a decisão da ação principal que se encontra pendente.
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Mais, a aplicação imediata da pena de demissão, tem afetado as necessidades básicas do recorrente e do seu agregado familiar, considerando que auferindo o mesmo cerca de 1350,00€ brutos, passou, desde que aquela pena disciplinar lhe foi aplicada, a auferir, subitamente, nada, estando a sua esposa desempregada, sendo certo que os encargos mensais (crédito à habitação, seguros, impostos, comunicações, SMAS, EDP, condomínio, despesas escolares, gás, transportes, gastos normais com alimentação, vestuário, calçado, combustível), estão a ser impossíveis de satisfazer com a aplicação imediata da pena, tendo na presente data já inúmeras dívidas.
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Deste modo, apesar de no processo-crime o recorrente ter sido condenado por ter recebido de uma sociedade um cheque de 3.000$00, o decurso do tempo e o seu comportamento global, bastante positivo segundo os próprios superiores, atenua fortemente aquela ocorrência. Não sendo evidente a procedência da pretensão, o tribunal apreciou os prejuízos invocados pelo recorrente, constatando que a aplicação imediata da pena afetaria as necessidades básicas do seu agregado familiar, de forma drástica. No caso concreto, estando o requerente a receber o valor liquido de €1.173,07, passaria, subitamente, para a quantia de €416,00, sendo certo que os encargos mensais (crédito à habitação, conta empréstimo, seguros, comunicações, SMAS, EDP, locação financeira relativa ao veículo automóvel e gastos normais com alimentação, vestuário e calçado) ascendem a €1.090,00, impossíveis de satisfazer com a aplicação imediata da pena. Ora, como é jurisprudência máxime do STA, ficando afectada a subsistência do requerente e do seu agregado familiar (cfr. Ac. TCA-Sul de 30.07.2013, Ac. TCA-Sul de 12.05.2005, Proc.686/05; Ac. TCA-Sul de 09.08.2011, Proc.7893/11; Ac. STA de 28.01.2009, Proc.1030/08; Ac. STA de 28.01.2009, Proc. 0412/05, entre muitos outros; na doutrina, vide Vieira de Andrade).
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Destarte, revela-se a pena disciplinar de demissão desproporcional e desadequada ao caso concreto do A., atendendo às atenuantes especiais de que deve beneficiar, ao manifesto arrependimento pela conduta adotada e que confessou e, às boas informações dos seus superiores hierárquicos e colegas.
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Concluindo-se que a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo está ferida de vicio de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
O recorrido MINISTÉRIO DA JUSTIÇA contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, tendo formulado o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos: a) A motivação do Recorrente assenta na discordância relativamente à sentença recorrida, dado que o Recorrente pretende outro resultado; b) Acontece que a sentença recorrida encontra-se estruturada e não contém vícios; c) Foram dadas como provadas – o que o Recorrente não nega – todas as condutas do ora recorrente integrantes da previsão normativa que conduziram à aplicação da pena; d) Sanção à qual a Administração estava – pelo tipo de infração cometida pelo Recorrente – vinculada a aplicar; e) Portanto, o “outro resultado” pretendido pelo Recorrente não é possível obter; f) Desde logo, porque o, pretendido pelo Recorrente, efeito de confissão, não colhe dado que não foi livre nem espontâneo, tendo ocorrido quando já decorria processo-crime em que se averiguava a conduta do ora Recorrente; g) A dosimetria da pena disciplinar foi adequada à conduta e à prova produzida; h) Atenta a natureza conservatória da providência cautelar, a decisão da Administração apenas é sindicável em caso de erro grosseiro ou manifesto. O que, no caso, não se verifica; i) Nem o ora Recorrente identificou qualquer erro grosseiro; j) A sentença recorrida decidiu que não é manifesta a procedência da ação principal; e que, k) Em relação ao requisito do “periculum in mora”, impendia sobre o Requerente da providência, ora Recorrente, o ónus de especificar e concretizar o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e / ou a produção de prejuízos de difícil reparação. O que não aconteceu; l) Inexiste qualquer superveniência que implique alteração das circunstâncias disciplinarmente punitivas e judicialmente julgadas.
Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer no sentido do presente recurso não dever merecer provimento, confirmando-se a sentença recorrida, nos seguintes termos: «Pugna o recorrente pela revogação da douta sentença, alegando em síntese que a mesma fez uma errada avaliação dos factos, desconsiderando os princípios da proporcionalidade e adequação previstos no artigo 120.º do CPTA, «revelando-se a pena disciplinar de demissão desproporcional e desadequada ao caso concreto do A., atendendo às atenuantes especiais de que deve beneficiar, ao manifesto arrependimento pela conduta adotada e que confessou e, às boas informações dos seus superiores hierárquicos e colegas.», concluindo que a douta sentença está ferida de vicio de violação de lei por erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
Como se refere no acórdão do STA de 05-04-2017, rec. 01467/16, «I - A nova redacção do art. 120º, nº 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste nº 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Pressupondo, ainda, a verificação do requisito negativo do nº 2 do mesmo preceito, que corresponde a uma ponderação subsequente (verificados os requisitos cumulativos do nº 1), “dos interesses públicos e privados em presença”. II - O art. 120º, nº 1 enquadra o requisito do fumus boni iuris no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, pelo que a pretensão cautelar só poderá ser deferida se for “provável” que a acção principal “venha a ser julgada procedente”. III – Faltando o fumus boni iuris, por não ser provável a verificação das ilegalidades imputadas ao acto suspendendo, a providência cautelar soçobra de imediato.» As decisões em matéria de providências cautelares estando limitadas à verificação ou não dos requisitos necessários para o seu decretamento, cabendo ao requerente a alegação de factos necessários à demonstração da verificação dos pressupostos a que se refere o art° 120° do CPTA.
Neste contexto, tendo presente a matéria de facto constante do probatório, as alegações e conclusões do recorrente, cremos que o recorrente não alega os factos necessários à demonstração da verificação dos mencionados requisitos à concessão da providência requerida.
É que como se refere no acórdão do STA de 15-09-2016, rec. 0979/16: «Face à nova redacção do art. 120º do CPTA, o deferimento do presente meio cautelar exige a presença cumulativa dos dois requisitos positivos constantes do seu n.º 1 – os quais correspondem aos chamados «periculum in mora» e «fumus boni juris». E pressupõe, ainda, a ocorrência do requisito negativo previsto no n.º 2 do mesmo artigo, ligado a uma ponderação subsequente – como o n.º 2 diz «in initio» – dos «interesses públicos e privados em presença».
Assim, a aferição da bondade desta providência deve metodologicamente começar pela análise dos requisitos ínsitos no n.º 1 do art. 120º do CPTA –...
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