Acórdão nº 2597/16.4BELSB-A de Tribunal Central Administrativo Sul, 28 de Fevereiro de 2018

Magistrado ResponsávelHELENA CANELAS
Data da Resolução28 de Fevereiro de 2018
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I. RELATÓRIO O MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL, réu no Processo de Contencioso Pré-contratual que contra si foi instaurado no Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa por V.............. PORTUGAL – ……………………., SA, e em que são contra-interessadas a N……….. ………., SA e a M………… – SERVIÇOS ………………….., SA (todas devidamente identificadas nos autos), inconformado com a decisão de 14-06-2017 do Tribunal a quo, o indeferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, que por ela havia sido requerido, dela interpõe o presente recurso (apelação autónoma), pugnando pela sua revogação e substituição por outra que defira o levantamento do efeito suspensivo automático, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos: A) A Sentença ora impugnada padece de erro no julgamento da matéria de facto, por terem sido considerados como não provados, por alegada "(...) falta de prova documental necessária ou de qualquer outro meio de prova, que ateste/comprove o alegado", factos que se afiguram na realidade provados, e em erro no julga mento de direito, por ter sido considerado que tal teria como consequência, a não verificação do grave prejuízo do interesse público em presença.

B) Ao contrário do decidido na Douta Sentença, os factos constantes das alíneas b., c., e. e f., julgados não provados, não foram nem nunca poderiam ser provados documentalmente, uma vez que os mesmos constituem elementos que integram o negócio e a atividade comercial das operadoras de comunicações móveis, e que no caso, a A. bem conhece.

C) Tanto assim é, que a mesma não os contestou na pronúncia efetuada, devendo os mesmos considerar-se provados, por acordo, conforme passamos a demonstrar.

D) No que respeita ao facto contante da alínea b., o mesmo não foi nem nunca poderia ser provado documentalmente, uma vez que os equipamentos são cedidos de acordo com os consumos e a faturação estimados, sendo em função desses fatores que os operadores de comunicações móveis definem o tipo de equipamentos a atribuir às entidades adjudicantes.

E) Assim, nos casos em que os períodos de vigência dos contratos sejam mais curtos, as condições negociais são menores.

F) Além de que o procedimento em litígio se traduz num procedimento para todo o universo da Defesa Nacional pelo que, quando se fazem aquisições conjuntas geramse economias de escala, aumentando-se o poder negocial, logo atingindo-se poupanças.

G) A respeito deste facto, importar salientar que A. não contestou os factos alegados neste âmbito, pelo que devem os mesmos ser considerados provados por acordo.

H) De igual modo, e com os mesmos fundamentos, se deve considerar provado o facto constante da alínea c., pois que considerando as necessidades do MDN, os contratos com as condições desejadas não são possíveis de se obterem com períodos de vigência tão curtos.

I) O mesmo entendimento se preconiza relativamente aos factos constantes das alíneas e. e f., pois os mesmos não foram nem poderiam ser comprovados documentalmente e, são do conhecimento da A. , por se mostrarem inerentes ao negócio e à atividade comercial das operadoras de telecomunicações.

J) Acresce que também relativamente aos factos constantes das alíneas g., h., i. e j ., julgados não provados, verifica-se que não andou bem a Douta Sentença, como a seguir se demonstra.

K) No que respeita ao facto constante da alínea g., o preço base do procedimento resulta do produto entre o consumo estimado e os preços unitários base, discriminados no Convite e no modelo da proposta, documentos que fazem parte do processo administrativo enviado pelo ora Recorrente, no momento da apresentação da contestação.

L) Assim, e à semelhança do que ocorreu com outros factos considerados provados pela Douta Sentença, ora recorrida, deve o mesmo considerar-se provado documentalmente, constando das peças do procedimento.

M) Por sua vez, quanto ao facto constante da alínea i., o preço apresentado pela Contrainteressada M... resulta do produto entre o consumo estimado e o preço unitário proposto por este concorrente, encontrando-se o mesmo discriminado na respetiva proposta, junta ao processo administrativo.

N) Pelo que também deverá ser considerado documentalmente provado.

O) No que respeita ao facto constante da alínea j., o mesmo não poderia nunca ser provado documentalmente.

P) O valor da alegada redução da despesa pública, no montante de 932. 902,98€, resulta da diferença entre o preço base de 1.856.001,88€ e o valor da proposta do concorrente M..., que foide 923.098,90€.

Q) Como facilmente se depreende, este facto não pode ser provado documentalmente, a não ser com o cálculo explicitado, através da tabela, que foi oportunamente apresentada no requerimento de levantamento do efeito suspensivo do ato de adjudicação.

R) Por último, e no que respeita ao facto constante da alínea k., efetivamente o MDN, encontra-se atualmente a suportar o pagamento mensal estimado de 77.333,41€ à V.............., sendo que este montante foi calculado com base no supra exposto e divididos por 24 meses chegando-se ao valor mensal indicado.

S) Os factos, que conforme supra se evidenciou, se encontram provados, quer documentalmente quer por acordo, e que indevidamente na Douta Sentença foram considerados como não provados, devem ser considerados bastantes para demonstrar o grave prejuízo que para o interesse público resulta da suspensão do ato de adjudicação.

T) Como resulta da Sentença, o indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo foi baseado apenas na circunstância dos referidos factos, erroneamente, não terem sido considerados provados, não tendo sido colocada em causa, a fundamentação do prejuízo de interesse público alegado pelo ora Recorrente.

U) Considerando a poupança acima enunciada não restam dúvidas de que o interesse público se sobrepõe aos interesses alegados e mesmo assim não provados, pela A..

V) E não se vislumbra que o levantamento do pedido de suspensão ora recorrido acarrete para a A. prejuízos irreparáveis.

W) O interesse da A. na suspensão de que ora se recorre traduz-se, nomeadamente, na mera obtenção de benefícios económicos/lucros inerentes à manutenção da celebração de contratos de prestação de serviços, por recurso a ajustes diretos.

X) Ao passo que mantendo o recurso ao ajuste direto, o MDN irá continuar a suportar o pagamento mensal no montante estimado de, pelo menos, 77.333,41€ à V.............., com base nos preços adjudicados na anterior centralização.

Y) Com a nova centralização, o MDN passa ria a pagar o montante estimado de 38.462,45€ por mês, montante que resulta dos cálculos efetuados com base no valor da proposta apresentada pela Contrainteressada M....

Z) Esta situação, a manter-se, acarreta graves prejuízos para o MDN, que se vê forçado a recorrer à celebração de sucessivos ajustes diretos por curtos períodos, atento o limite legal.

AA) Acresce que o Recorrente se vê impossibilitado de lançar mão de um novo concurso público enquanto os presentes autos não estiverem concluídos.

BB) Ora, esta situação deixa o Estado numa situação não só financeiramente débil, mas também jurídico-administrativa muito fragilizada.

CC) Assim, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 103.º-A CPTA, não pode deixar de se reconhecer a existência de grave prejudiciabilidade para o interesse público prosseguido no diferimento da execução do ato administrativo suspendendo em causa, sendo, por conseguinte, reconhecida a necessidade de dar continuidade ao procedimento.

DD) Assim, e salvo o devido respeito, andou mal o Tribunal a quo quando indeferiu o pedido de pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no n.º 1 do artigo 103.º-A do CPTA, estando essa Decisão enferma de erro de julgamento de facto e de direito pelas razões expostas.

Dos recorridos apenas contra-alegou a V.............. PORTUGAL – …………………., SA, pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da decisão recorrida, tendo concluído formulando o seguinte quadro conclusivo: A) O Recurso ora em apreço reage contra um despacho interlocutório proferido pelo Tribunal a quo, pelo que nos termos do artigo 147º nº 1, in fine, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos ("CPTA"), e do artigo 645º, n.º 2, do Código de Processo Civil ("CPC"), o Recurso ora posto em crise teria de subir em separado.

B) Ao Recorrente, nos termos do disposto no número 1 do artigo 646.º do CPC, caberia indicar, após as conclusões, as peças do processo de que pretendem certidão para instruir o processo, o que não fez.

C) O Recurso encontra-se, assim, mal instruído, devendo, em consequência, ser rejeitado.

D) A decisão posta em crise pelo Recurso agora interposto, por se tratar de um despacho interlocutório, não é recorrível ao abrigo das disposições invocadas pelo Réu, em particular, ao abrigo do disposto no artigo 142.º, número 1, do CPTA.

E) Conforme dispõe o número 5 do artigo 142.

º do CPTA, "As decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final (...

)" .

F) Face a todo o supra exposto, deve o Recurso interposto pelo Ministério da Defesa Nacional ser liminarmente rejeitado, por, em primeiro lugar, versar sobre decisão irrecorrível ao abrigo das normas invocadas e, em segundo lugar, por erradamente instruído.

G) O ora Recorrente afirma que "a Douta Sentença ao considerar não provados os factos constantes na alínea a.

a /., não andou bem (...)", não mais se pronunciando sobre as alíneas a., d.

e 1., o que, naturalmente, deve conduzir à conclusão de que os factos constantes das alíneas a., d. e 1.

deverão , afinal, ser tidos como não provados, como o foram pelo Tribunal a quo.

H) O ora Recorrente considera, quanto à alínea b., que tal facto é impassível de ser provado documentalmente e, bem assim, que, face à pronúncia da Autora, ora Recorrida, tal...

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