Acórdão nº 2666/13.2T2AGD-A.P1 de Court of Appeal of Porto (Portugal), 09 de Janeiro de 2017
| Magistrado Responsável | ANA PAULA AMORIM |
| Data da Resolução | 09 de Janeiro de 2017 |
| Emissor | Court of Appeal of Porto (Portugal) |
Livrança-2666/13.2T2AGD-A Comarca de Aveiro Proc. 2666/13.2T2AGD-A Proc. 756/16 -TRP Recorrente: B… e Outro Recorrido: E…. SA-Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim Juízes Desembargadores Adjuntos: Manuel Fernandes Miguel Baldaia de Morais* Acordam neste Tribunal da Relação do Porto[1] (5ª secção judicial – 3ª Secção Cível)I. RelatórioNo presente processo de embargos de executado em que figuram como: - Embargantes: B… e C…; residentes …, .., ….-… Anadia; e D…, residente …, …, ….-… Coimbra; e - Embargado: E…, SA, com sede R…., ….-… Funchal pretendem os embargantes obter o arquivamento do processo de execução.
Alegaram em síntese, que subjacente à livrança exequenda está um contrato de emissão de garantia bancária, segundo o qual o proponente ficava obrigado a restituir ao E…, SA a importância desembolsada no prazo de oito dias a contar da data de receção do aviso que lhe fosse enviado, notificando-o desse facto, nunca tendo sido a subscritora da livrança interpelada para pagar, nem que tenha sido demonstrado que tenha sido desembolsado pela embargada qualquer valor no âmbito do contrato de garantia bancária, apenas resultando que foi solicitado o pagamento por parte da beneficiária da mesma.
Entendem ser inexigível a obrigação exequenda.
Alegaram, ainda, que a livrança exequenda não foi apresentada a pagamento aos avalistas, nomeadamente aos ora embargantes, aquando do seu preenchimento, pelo que não serão devidos os juros de mora apurados e liquidados pela embargada, só podendo ser considerados os juros de mora vencidos após a citação para a execução.
Quanto ao imposto de selo, entendem que não têm que pagar qualquer montante, por se tratarem de avalistas, citando para perfeito os Acórdãos da Relação de Lisboa de 23.01.1992 e de 19.12.1991, disponíveis no site da DGSI.
-Admitidos os embargos de executado, foi notificado o exequente para contestar, o que fez.
-Na contestação o exequente defende-se por impugnação.
Alegou, em síntese, que a livrança exequenda se destinava a assegurar o cumprimento pontual das obrigações assumidas pela sociedade F…, SA, perante o banco exequente.
A pedido desta sociedade foi prestada pelo exequente uma garantia bancária on first demand a favor da sociedade E… (Brasil), SA no valor de 850.000,00€, destinada a caução de crédito financeiro a ser concedido pelo E…, SA à empresa F… do Brasil - …, SA. A caucionar a garantia solicitada, bem como as obrigações decorrentes da sua emissão, foi emitida a livrança exequenda, em branco, subscrita pela sociedade F…, SA e pelos executados, na qualidade de avalistas, acompanhada do respetivo pacto de preenchimento.
Por carta registada remetida a 22 de março de 2013, foram os executados interpelados no sentido de procederem ao pagamento da quantia de 889.976,45€, correspondente a capital, no valor de 850.000,00€, acrescidos de juros à taxa contratual de 22%, vencidos entre 18.01.2013 e 01.04.2013, no valor de 38.438,89€, e ainda imposto de selo na quantia de 1.537,56€, pagamento que deveria ser efetuado até 1 de abril de 2013, não sendo verdade que não tenham sido interpelados para pagar.
Quanto à falta de apresentação a pagamento, tratando-se a livrança de título pagável à vista, não retira a sua exequibilidade a sua não apresentação de pagamento ao avalista, bastando que a mesma não tenha sido paga pelo subscritor.
Tendo os embargantes dado o seu aval à subscritora da livrança exequenda, por esse aval respondem da mesma forma que a sociedade subscritora, sendo esta responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra, pelo que o avalista responde nos mesmos termos que o subscritor, estando assim dispensada a apresentação a pagamento e o protesto quanto ao subscritor de uma livrança e seus avalistas.
Alegou, ainda, que a livrança foi preenchida de acordo com o pacto de preenchimento, não se verificando qualquer abuso da sua parte aquando do preenchimento da mesma.
Quanto ao imposto de selo, tendo os embargantes, na posição de avalistas, assumido uma responsabilidade igual à da respetiva subscritora, são responsáveis não só pelo pagamento da quantia constante da livrança, mas também dos respetivos juros, sendo que por força do Código de Imposto de Selo e da Tabela Geral do Imposto de Selo, este imposto acresce por força da lei ao crédito de juros, pelo que deste modo, a dívida de juros implica a dívida de imposto de selo, devendo considerar-se integrado no imposto de selo.
Sustenta a sua posição nos Acórdãos da Relação de Lisboa de 14.01.1988, de 14.01.1998e do Supremo Tribunal de Justiça de 03.02.1987 e 16.05.1995.
Termina por pedir a improcedência dos embargos deduzidos.
-Procedeu-se à realização da audiência prévia, onde se identificou o objeto do litígio e se fixaram os temas de prova.
-Por despacho de 19 de janeiro de 2016 julgou-se extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao executado D….
-Realizou-se o julgamento com observância do legal formalismo.
-Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “Pelo exposto, julgo improcedentes os presentes embargos de executado deduzidos por B… e C… contra E…, SA, determinando o prosseguimento da execução.
Custas a cargo dos embargantes – artigo 527 do Código de Processo Civil”.
-Os executados B… e C… vieram interpor recurso da sentença.
-Nas alegações que apresentaram os apelantes formularam as seguintes conclusões: 1 – Andou mal a sentença ora sob recurso ao entender que de acordo com o artigo 53º da LULL, o dever do portador apresentar o título (livrança no caso concreto) a pagamento e ao protesto por falta de pagamento, sob pena de caducidade dos seus direitos contra os garantes, não se aplica ao aceitante, nem bem assim aos avalistas, por exclusão expressa constante da dita regra legal.
2- Considerando que o referido artigo 53º da LULL apenas exclui do dever de apresentação do título a pagamento e ao protesto por falta de pagamento o aceitante, englobando no dito dever os outros co-obrigados sem excepção, na letra da lei “os outros co-obrigados”, e não “outros co-obrigados”, onde a lei não distingue o intérprete também não deve distinguir.
3 – Uma vez que a livrança não foi apresentada a pagamento aos avalistas em momento algum, nunca poderão ser devidos os juros de mora apurados e liquidados pelo Apelado, quanto muito apenas os juros após a citação no âmbito da execução.
4 – O douto tribunal a quo também não julgou de forma correcta ao entender que ocorreu interpelação dos avalistas, incluindo a fixação da data para o pagamento, ede acordo com o pacto de preenchimento da livrança.
5 – Em momento algum foram interpelados os avalistas relativamente ao preenchimento e data de vencimento da livrança, tendo apenas ocorrido interpelação para pagamento de um valor “supostamente” decorrente do accionamento da garantia bancária, mas sem ter sido feita sequer prova cabal detal pagamento.
6 – De acordo com o artigo 10º da LULL, aplicável à livrança ex vi do seu artigo 77º, a lei admite a emissão de livranças incompletas, devendo o seu preenchimento ser efectuado nos limites e termos ajustados, mediante o que se designa por contrato ou pacto de preenchimento, sendo este o acto pelo qual as partes ajustam os termos em que deverá definir-se a obrigação cambiária.
7 – O pacto de preenchimento implica o ónus da apresentação do título a pagamento ou de uma interpelação e comunicação dos elementos que o portador apôs na livrança, designadamente a respectiva data de vencimento, sendo que a jurisprudência já decidiu que tal comunicação deve ser efectuada a todos os avalistas, pois só assim podem os mesmos tomar conhecimento do montante exacto e da data de vencimento.
8 – O Apelado não cumpriu com estes requisitos, pelo que, no limite, os juros de mora liquidados são indevidos, apenas podendo ser calculados a partir da citação no âmbito da execução.
9 – Outrossim, andou mal a sentença ao entender que os Apelantes não lograram provar que a garantia bancária não foi liquidada pelo Apelado, o que constitui o “facto não provado 1”.
10 – A justificação dada pelo tribunal para ter assim decidido neste ponto da matéria de facto prende-se com os documentos referidos de fls. 54 a 65 PP e o depoimento da testemunha I…, tomando por referência a fundamentação dada para a resposta ao “facto F)” dos factos provados.
11 – Nos termos dessa justificação do “facto F)”, o tribunal alicerçou a sua convicção no depoimento que a dita testemunha prestou e em que essencialmente remeteu para os documentos juntos aos autos pelo Apelado relativamente a esse mesmo eventual pagamento, sendo que em parte alguma de tais documentos está a prova do pagamento, o que significa que a justificação dada pela sentença neste ponto é manifestamente insuficiente em termos de rigor jurídico.
12 - A justificação nem sequer foi minimamente suportada pelo conhecimento direto dos factos por parte da dita testemunha, mas apenas pelo comentário feito por esta aos documentos referidos, sendo que nem se trata de um perito na matéria.
13 – Conforme se pode ler nomeadamente no sumário do Acórdão da Relação de Lisboa, Proc. 111/11.7TBPDL-A.L1-1, proferido em 26 de Janeiro de 2016, quanto à matéria da livre apreciação da prova pelo tribunal: “II-Nem tudo o que é mencionado pelas testemunhas tem que merecer o acolhimento do Tribunal. A apreciação da prova pelo julgador é muito mais profunda, merecendo um tratamento de decifração sério, objectivo e inequívoco, distanciada do interesse subjectivo da parte. ”Disponível: rttp://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/a16d8b2e4585513080257f4f0044cd70?OpenDocument 14 – Considerando que todo o processo tem na sua base precisamente o pagamento da garantia bancária ou não por parte do Apelado, e este não junta documentos que comprovem tal pagamento, nem sequer que o indiciem, mas apenas documentos bancários praticamente ininteligíveis, há que concluir que não é razoável dar por assente que o pagamento foi realmente efectuado.
15 - Sendo certo que o ónus da...
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