Acórdão nº 02999/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 26 de Maio de 2009
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 26 de Maio de 2009 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDA-SE, EM CONFERÊNCIA, NA 2ª SECÇÃO DO TCAS: 1. - Não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação judicial por si deduzida contra as liquidações de IRC e juros compensatórios relativos aos anos de 1997, 1998 e 1999, veio a impugnante A. ....................., SA, dela interpor recurso para o TCAS, finalizando As suas alegações com as seguintes conclusões:
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O presente recurso vem interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, proferida a 29 de Junho de 2007, no processo n° ...../... -..../......., que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida pela RECORRENTE, a qual tem subjacente as liquidações de IRC relativas aos exercícios de 1997, 1998 e 1999.
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As referidas liquidações assentaram na desconsideração fiscal da menos -valia realizada pela RECORRENTE em 1997, no montante de €229.816.000$00 (€1.146.317,38), com a venda de 4.996 acções que a RECORRENTE detinha, desde 1990, sobre a Sociedade O......
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Pelo que, a questão submetida a pleito consistia em saber se a desconsideração jurídica, por parte da Administração fiscal, da menos -valia resultante da operação realizada (venda das participações sociais da sociedade O.....) é, à luz do estatuído no artigo 23.° do CIRC bem como à luz dos princípios Constitucionais, legal, ou seja, saber se o valor da menos -valia resultante da mencionada operação deve ou não ser considerado como custo fiscal.
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De acordo com a sentença ora recorrida, "a decisão da matéria de facto efectuou-se com base no exame de documentos oficiais constantes dos autos, bem como nos depoimentos das testemunhas" (realce nosso) - pág. 6 da sentença.
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Sucede porém que, com o devido respeito, trata-se, assim como toda a sentença, de um manifesto lapso, pois a prova testemunhal foi dispensada pelo Tribunal, tendo esse despacho constante de fls. 219, sido, no devido tempo, objecto de recurso por parte da RECORRENTE, o qual deve ser analisado conjuntamente com este recurso e que à cautela, se dá aqui por integralmente reproduzido.
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Assim, não obstante a questão da dispensa da prova testemunhal ter sido já objecto de Recurso, não pode a RECORRENTE deixar de mencionar aqui que, sendo admitido ao Sujeito Passivo, para prova do custo nos termos do artigo 23° do CIRC, o recurso a todos os meios de prova legalmente admitidos, não podia o Tribunal a quo vedar à RECORRENTE a possibilidade de efectuar essa prova através da inquirição de testemunhas.
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Acresce que, ainda que sem grande relevância para a presente questão se não o de demonstrar, uma vez mais, a falta de rigor da sentença ora recorrida, é de referir que a presente impugnação judicial deu entrada no dia 31.10.2001 e não, como menciona o Tribunal a quo no dia 05.11.2001 (cfr. facto constante do ponto 10 da sentença), devendo, nessa medida, tal facto ser alterado.
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Sem prejuízo do detalhe no ponto III supra destas alegações, a questão factual dada como provada resume-se ao seguinte: na sequência das acções de inspecção efectuadas aos exercícios de 1997, 1998 e 1999 à aqui RECORRENTE, foi efectuada pela Administração fiscal uma correcção ao lucro tributável declarado em virtude da desconsideração da menos-valia, no montante de € 1.146.317,38, ocorrida com a venda da participação social que a RECORRENTE detinha no capital social de sociedade O.....
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Pelo que, como foi já referido, a questão cm apreço, consistia cm saber se, à luz do artigo 23.° do CIRC, o custo em causa deve ou não ser considerado como custo fiscal, estando assim cm análise a sua indispensabilidade para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora.
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Seguindo de perto a argumentação apresentada pela Administração fiscal, veio o Tribunal a quo a considerar que tendo a aqui RECORRENTE como objecto social a "transformação / venda de ferro" os custos ocorridos com vendas de participações sociais (menos-valias), não se mostram necessários para o exercício da actividade social da empresa e, como tal, não podem ser considerados como custos fiscais.
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Para tal baseou-se única e exclusivamente nos documentos apresentados e na "experiência comum" L) Nesses termos, considerou o Tribunal a quo que "não merece de censura jurídica a não consideração como custo fiscal da menos-valia declarada pela Impugnante" julgando assim improcedente a impugnação judicial apresentada.
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Considerou ainda o Tribunal a quo que, quanto à invocada inconstitucionalidade, a mesma não colhia, considerando que a interpretação efectuada pela Administração fiscal não consubstanciava qualquer violação à liberdade da iniciativa privada.
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Sucede porém que a sentença proferida, salvo o devido respeito, padece de manifestas NULIDADES, ILEGALIDADES e até de INCONSTITUCIONÁLIDADES, devendo por isso ser revogada por este Venerando Tribunal.
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Com efeito, cumpre invocar que a sentença proferida está seriamente ferida de nulidade, nos termos do artigo 125.° do CPPT, quer por falta de fundamentação (de facto e de direito) quer por falta de pronúncia sobre a matéria invocada pela RECORRENTE.
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De facto, no que concerne à NULIDADE POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, a sentença proferida não específica os fundamentos de facto e de direito da decisão, o que se traduz numa manifesta nulidade nos termos do citado artigo 125° do CPPT.
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Como ensina LOPES DE SOUSA, "a falta de especificação dos fundamentos de facto abrange não só a falta de discriminação dos factos provados e não provados, exigida pelo n° 2 do art. 123º deste Código, como a falta de exame crítico das provas, previsto no nº 3 do art. 659° do CPC. Com efeito, esta falta não pode deixar de reportar-se à fundamentação de facto exigida por este Código e nele, ao contrário do que sucede com o CPC (art. 659. °, n. ° 3), exige-se não só a indicação dos factos provados, mas também os não provados. Trata-se de uma exigência suplementar de fundamento de facto, não prevista no processo civil, que é a discriminação da matéria de facto não provada, cumulativamente com a provada"-in Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 2006, Áreas Editora, anotação ao artigo 125.° do CPPT, pág. 906 e ss..
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Concluindo o mesmo autor que "a falta de discriminação da matéria de facto não provada, no domínio do contencioso tributário, será equiparável à falta de indicação da matéria de facto provada, para efeitos da nulidade prevista no art. 125°, n° 1"- obra já citada.
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Ora, no caso em apreço verificamos que, quanto à matéria de facto não provada, a sentença limita-se, laconicamente, a referir que "inexistem factos não provados com interesse para a decisão da causa, atenta a causa de pedir".
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Ou seja, o Tribunal a quo não refere em concreto quais os factos que deu como não provados, o que consubstancia, nos termos do citado artigo 125° do CPPT, uma manifesta nulidade da mesma.
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Mas a sentença padece igualmente de uma clara e notória FALTA de especificação DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO, na medida em que, quanto a estes limita-se a afirmar que "a actividade exercida pela impugnante está relacionada exclusivamente com a transformação l venda de ferro, pelo que não se poderá admitir como regra decorrente da experiência comum que a aquisição das ditas acções seja minimamente necessária para a concretização do objecto social da impugnante. Que é distinto do objecto social da sociedade a que se referem as acções".
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Ora, como ensina LOPES DE SOUSA, "deverão considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tem relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação" - in, Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado, 3a Edição, 2002, Vislis Editores, anotação ao artigo 125.° do CPPT, pág. 628 e ss. Continuando o mesmo autor a afirmar que "... a fundamentação destina-se a esclarecer as partes, principalmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão. Por isso, quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação."- obra já citada.
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Pelo que é assim evidente que a sentença proferida esta igualmente ferida de nulidade por manifesta falta de fundamento de direito, violando, assim, de forma evidente e notória, o preceituado no artigo 125.° do CPPT.
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Acresce que a sentença enferma ainda de um outro vício por FALTA DE PRONÚNCIA SOBRE A MATÉRIA INVOCADA, o que, nos termos do mesmo artigo 125° do CPPT, consubstancia, novamente, uma nulidade.
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Efectivamente, a ora RECORRENTE invocou em sua defesa um conjunto de factos e de fundamentos tendentes a comprovar o erro em que a Administração fiscal (e agora o Tribunal a quo), laborou, nomeadamente, o carácter económico subjacente à operação, a menos -valia como custo necessariamente indispensável, o escopo lucrativo da operação económica subjacente ao custo e a evidente racionalidade económica da operação realizada pela RECORRENTE.
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Sucede, porém, que, o Tribunal a quo, seguindo uma linha de raciocínio pouco elucidativa, não tomou qualquer posição relativamente às matérias acima referidas, limitando-se a invocar as "regras decorrentes da experiência comum" para concluir que a aquisição de acções não se mostra minimamente necessária para a concretização do objecto social da impugnante.
A
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Com tal comportamento, o Tribunal a quo deixou assim de se pronunciar sobre as questões colocadas pela RECORRENTE e que, na opinião desta, demonstram claramente a razoabilidade económica da operação e, consequentemente, os fundamentos para a consideração da menos -valia, nos termos do...
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