Acórdão nº 05418/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Novembro de 2009
| Magistrado Responsável | Coelho da Cunha |
| Data da Resolução | 19 de Novembro de 2009 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul 1.
Relatório A...-SOCIEDADE DE IMPORTAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMÓVEIS, SA, intentou no TAC de Lisboa, contra a AGÊNCIA NACIONAL DE COMPRAS PÚBLICA, E.P.E., acção administrativa de contencioso pré-contratual, nos termos do artigo 100º e seguintes do CPTA, pedindo a anulação do acto de exclusão das propostas que apresentou ao GRUPO 8, lotes nº59 a 68, do “Concurso Público Internacional para a selecção de fornecedores de veículos automóveis e motociclos”, tomada pelo Júri no dia 26 de Janeiro de 2009.
O Mmº Juiz do TAC de Lisboa, por decisão de 25.07.2009, julgou a acção improcedente e, em consequência absolveu a Ré dos pedidos peticionados.
Inconformado, o A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões:
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A sentença em crise não considerou estarem verificados os vícios identificados pela Recorrente na sua petição, pelo que enferma, em correspondência, dos erros de julgamento relativos à apreciação de cada um desses vícios.
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A exigência concursal que fundamentou a exclusão da proposta da Recorrente (apresentação da declaração de cumprimento dos níveis de serviço constante do Anexo IV. 8), sob pena de exclusão da proposta, violava o princípio da proporcionalidade, na vertente da adequação, dado que a declaração em apreço não exercia qualquer função útil no Concurso.
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De facto, ao preencher e entregar a declaração prevista na alínea h) do n.º 9 do artigo 8º do Programa de Concurso, a Recorrente declarou aceitar e cumprir TODAS as condições previstas no Caderno de Encargos e, portanto, também os níveis de serviço constantes do artigo 29.° n.° 3, 4, e n.° 9 do Caderno de Encargos, os quais correspondem na íntegra aos níveis de serviço referidos no Anexo IV.8.
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Daqui se infere, portanto, que a declaração a que diz respeito o Anexo IV.8 é redundante - aliás, desnecessária -, nada acrescentando à declaração de aceitação e cumprimento do Caderno de Encargos prevista na alínea h) do n.°9 do artigo 8.º do Programa de Concurso, antes se limitando a repetir algo que os concorrentes declararam noutro ponto da proposta.
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Desta forma, a exigência desta declaração relativa ao Anexo IV.8, apesar de legítima, torna-se desproporcional se, associada à sua falta, for excluída alguma proposta que, por outra declaração, já manifestou o cumprimento do Caderno de Encargos.
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Por isso mesmo, a sentença em crise parece ter descuidado o princípio da adequação entre o fim legal visado pela norma que atribui a competência (in casu essa norma é a que habilita a entidade adjudicante a exigir determinados documentos, sendo o fim legal mediato visado a escolha da melhor proposta possível na óptica do interesse público prosseguido e o fim legal imediato a vinculação dos concorrentes a determinados níveis de serviço que a entidade adjudicante considera serem os limites mínimos ou máximos adequados) e o meio utilizado para alcançar esse fim tem de existir uma relação de adequação.
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E não se vê como pode vingar o entendimento da sentença de que a haver uma declaração redundante, esta seria sempre a declaração prevista na alínea h) do n.º9 do artigo 8.° do Programa do Concurso, por esta ser uma declaração de "carácter geral”.
È evidente que essa declaração apesar de ser geral, não é uma mera declaração, sem valor ou de valor enfraquecido. A característica de generalidade de que beneficia não tem o efeito de a enfraquecer, apenas de acolher no seu seio a aceitação de um maior número de condições do que a declaração do Anexo IV.8 que, por ser especial, apenas abrange as condições (níveis de serviço) previstas nos n.ºs 3, 4 e 9 do artigo 29.° do Caderno de Encargos.
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A sentença avança assim para uma concepção intoleravelmente formalista do concurso público, nos termos da qual podem ser exigidos documentos para instruir a proposta que não exercem qualquer função, pois são mera repetição de outro documento que é exigido nesse mesmo procedimento.
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Por esta razão, a exigência do preenchimento do Anexo IV.8, por redundante, desnecessária e irrelevante, viola o princípio da proporcionalidade na vertente da adequação, princípio este com assento constitucional (cfr. artigo 266.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa) e legal (cfr. artigo 12.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 197/99 e artigo 5.°, n.° 2, do Código do Procedimento Administrativo), pelo que, ao não conceder provimento à presente acção, com base nesta alegação, a sentença enferma de erro de julgamento, por errada aplicação do direito.
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Ao fazer da falta do preenchimento do referido anexo uma causa de exclusão de propostas, a sentença consubstancia, por si só, uma violação do princípio da proporcionalidade.
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Quando a ANCP exige que os concorrentes preencham e entreguem a declaração constante do Anexo IV.8, o que está a fazer, na verdade, é exigir que estes se vinculem a determinados níveis de serviço. É que, em bom rigor, a ANCP não exige (espera-se) os documentos por mero capricho,.. Solicita-os (espera-se) para deles poder retirar determinada informação que considera relevante à prossecução do seu objectivo de bem contratar.
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Assim, olhando para a proposta da Recorrente, concretamente para o Formulário da Proposta, a ANCP não pôde senão chegar à conclusão de que a Recorrente expressamente se vinculou aos níveis de serviço fixados pela própria ANCP.
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A falta do preenchimento do Anexo IV.8 não significa, ao contrário do que afirmou o Júri na pág. 14 da Acta do acto público, que a Autora "não declar (ou), como devia para se submeter a concurso, o cumprimento dos níveis de serviço obrigatórios e viol(ou) o artigo 8.°, n.°9, alínea b), do programa do concurso e o artigo 29.º do caderno de encargos”.
Muito pelo contrário: essa declaração está feita no Formulário da Proposta, através do qual a Autora declarou aceitar TODAS as condições do Caderno de Encargos.
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Termos em que a exclusão em causa, que seria a forma de a ANCP garantir que nenhuma proposta "fugia" aos níveis de serviço por si fixados no Caderno de Encargos, não desempenha qualquer função útil. Por conseguinte, a causa de exclusão em apreço, no que respeita à falta do preenchimento do Anexo IV.8 não era apta a prosseguir o objectivo para que foi criada, razão pela qual a sentença, ao não considerar tal realidade, viola o princípio da proporcionalidade na vertente da adequação, princípio este com assento constitucional (cfr. artigo 266.°, n,°2, da Constituição da República Portuguesa) e legal (cfr. artigo 12.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.°197/99 e artigo 5°, n.°2, do Código do Procedimento Administrativo).
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O n.°3 do artigo 16.° do Programa de Concurso, que enuncia as causas de exclusão das propostas, e que fundou a decisão impugnada, reproduz o espírito e em alguns casos a letra, do artigo 104.° do Decreto-Lei n.°197/99, maxime do seu n.°3. A alínea b), invocada pelo Júri para excluir a proposta da Recorrente, vai de encontro à alínea c) do artigo 104.°, n.°3 (e o artigo 11.° do Programa de Concurso reproduz, adaptando, o artigo 97.°, n.°1, daquele diploma). Deste preceito legal resultam, com relevo para o caso em apreço, como fundamentos de exclusão, a falta de elementos exigidos nos termos do n.º1 do artigo 47.° (alínea b), do n.°3 do artigo 104.°) e a não observância do disposto no artigo 97.° (alínea b) do n.° 3 do artigo 104.°).
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O artigo 104.° é claro, bastante claro, a vincar a ideia de essencialidade no caso de preterição de formalidades (cfr. alínea c) do n.° 3 do artigo 104.° e artigo 97º ambos do Decreto Lei n.°197/99); já não o sendo quanto à falta dos elemento exigidos (cfr. alínea b) do n.º 3 do artigo 104.°).
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Daí que a questão que se colocava era a de saber se, atento o documento em causa, se o mesmo podia ser considerado um elemento da proposta cuja falta arrecada imediatamente a sanção da exclusão ou se, ao invés, e apesar de vir classificado como elemento da proposta pelo Programa de Concurso, devia o mesmo ser tratado como uma formalidade.
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Com efeito, a remissão da alínea b) do n.º 3 do artigo 104.° para o artigo 47º expressamente reserva a noção de elementos da proposta para os elementos que consubstanciam aspectos essenciais do contrato sujeitos a concorrência, por revelarem os termos em que o concorrente pretende contratar e que, por isso, são relevantes para a avaliação das propostas.
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A declaração cujo preenchimento foi omitido não consubstancia - e nem pode consubstanciar - um elemento da proposta.
Aliás, a própria sentença reconhece-o, de forma expressa.
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Ora, se assim é, se, como a própria sentença reconhece, estamos perante um documento que não é um elemento da proposta, o seu não preenchimento não poderia, por essa razão, ser fundamento de exclusão da proposta à luz do n.º 3 do artigo 16.° do Programa e do n.° 3 do artigo 104.° do Decreto-Lei n.º197/99.
E a aplicação que desse artigo fez o Júri, e que não mereceu qualquer reparo na sentença, é manifestamente ilegal porquanto compreende uma errada interpretação do direito aplicável e transforma uma mera formalidade, sempre suprível como veremos, num elemento da proposta cujo suprimento, nem se vê como, transformaria e alteraria a proposta, pelo que a sentença, também ela, enferma de erro de julgamento.
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Do que antecede resulta, necessariamente, que a declaração em falta se traduz numa mera formalidade não essencial do concurso porquanto ela traduz uma mera redundância, uma mera confirmação de algo que foi declarado, com todo o rigor, noutro ponto da proposta.
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Assim, se o Júri, por recurso aos documentos da proposta e à conjuntura do procedimento, acabou por verificar que o concorrente declarou aceitar e cumprir todas as condições previstas no Caderno de Encargos, não pode senão aceitar a proposta, sob pena de utilizar a imposição concursal para outros fins que não aqueles para que foi destinada (cfr. Ac. STA de 28.06.86, in Ac. Dout. n.° 206, pág. 780).
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Ou seja, sempre que uma formalidade, mesmo que essencial, é preterida sem...
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