Acórdão nº 01581/04.5BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 22 de Janeiro de 2009

Magistrado ResponsávelDr
Data da Resolução22 de Janeiro de 2009
EmissorTribunal Central Administrativo Norte

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório B…, SA - com sede na rua …, Matosinhos - interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 17.09.07 - que absolveu o MUNICÍPIO DE GONDOMAR [MG] do pedido impugnatório contra ele formulado – o acórdão recorrido culminou acção especial em que a ora recorrente demanda o MG e a interessada R…, pedindo a declaração de ilegalidade dos despachos do Presidente da CMG [Câmara Municipal de Gondomar] de 13.04.2004 e de 06.05.2004.

Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1- Foram delimitadas em 1ª instância as questões directamente atinentes à edificação promovida pela recorrente, que foram objecto de actos administrativos do Presidente da CMG em 13.04 e 06.05 de 2004, e que foram comunicados nas duas notificações, com três determinações diferentes: - para de imediato cessar a utilização que estava sendo dada ao armazém; - de que o processo de licenciamento, para legalização da edificação, foi indeferido; - e para no prazo de quinze dias proceder à demolição da construção ilegal, sob pena de, não o fazendo, ser a CMG a fazê-lo a suas expensas; 2- Quanto aos mesmos actos foi argumentado que, tendo os actos administrativos em apreço, como seu fundamento, a incompatibilidade da construção com instrumento de planeamento territorial, a demolição não devia ser determinada quando tudo aponta para que houve errada inclusão do solo na RAN e em área florestal de produção condicionada; 3- De facto, a afectação dessa área à RAN constitui um claro desvio aos fins da criação dessas áreas integradas, como resulta do artigo 1º do DL nº196/89 de 14-06 [alterado pelo DL nº274/92 de 12-12]; 4- Ora, o terreno da recorrente, e os confinantes, não têm qualquer afectação ou aptidão agrícola ou florestal, e divergem das condições e das características de uma Área Florestal de Produção Condicionada e de Reserva Agrícola; 5- Nesta conformidade os actos administrativos do Presidente da CMG violam o princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2 da CRP] e são ilegais, devendo ser mantida a situação existente enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade da legalização [artigo 106º do DL n°555/99 de 16-12]; 6- No acórdão recorrido constatou-se a regra, dado o disposto no RJUE [aprovado pelo DL nº555/99 de 16-12, alterado pelo DL nº177/2001 de 04-06] em matéria de demolição de construções ilegais, de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização; 7- E ainda que, a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização; 8- Reconhecendo ser afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2, 266º nº2 da CRP e 5º CPA], que impõe que não sejam infringidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar; 9- Cuidou também o acórdão de saber se ocorreria alguma destas situações: - Convencimento por parte da autarquia de que os elementos gráficos que constituem o PDM de Gondomar são inadequados à realidade actual, justificando, por isso, um processo de revisão sumário dos mesmos junto das entidades competentes, circunstância essa que determina a sustação da prolação dos actos impugnados; - Solicitação por parte da autora da desafectação do terreno em causa da RAN e em Área Florestal Nacional junto da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE], e/ou decisão de desafectação por parte da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE] do terreno da autora da RAN e em Área Florestal Nacional; 10- Ora, ao concluir que nenhuma das situações supra apontadas se verifica no caso concreto, julga-se que errou o acórdão, quer na análise da factualidade a ter em conta, quer na aplicação do direito, isto é, contendo o acórdão erros de determinação e aplicação das regras materiais aplicáveis, bem como uma errada aplicação da lei aos factos demonstrados; 11- Invocada a violação pelos actos impugnados do disposto no artigo 106º nº2 do RJUE [DL 555/99] a análise das disposições desta norma e a sua aplicação ao caso implicam o disposto na totalidade da norma, sendo que o determinado no seu nº2 é inseparável do disposto nos nº1 e nº3; 12- Essa norma inclui-se na Subsecção III, da Secção V [Fiscalização] do Capítulo III, que detém o título medidas de tutela da legalidade urbanística, pelo que deverá ser enquadrada na sua lógica sistemática; 13- Perante a ocorrência de obras de edificação sem a necessária licença, ou em desconformidade com o projecto, ou em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, pode o presidente da câmara embargar as obras e ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra; 14- E ocorrendo uma dessas situações, o presidente da câmara pode igualmente [isto é, em alternativa, mas sempre como faculdade, atenta as características da situação], ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito; 15- Mas neste caso, como está frisado, a demolição pode [deve] ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante realização de trabalhos de correcção ou de alteração; 16- E a ordem de demolição só pode ser proferida após a audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [nº3 do artigo 106º citado]; 17- Esta exigência, consagra a obrigatoriedade constitucional do princípio da audiência prévia, e, atenta a especificidade da matéria, é também essencial que o visado se possa pronunciar antes da emissão da ordem administrativa; 18- Tal especificidade não permite que se considere ultrapassada a necessidade de audiência prévia pelo facto de decorrer anteriormente um processo de licenciamento, e ter tido como desfecho o indeferimento da pretensão, porque a lei não determinou a demolição como sanção imediata do indeferimento de licenciamento/legalização de construção já edificada, mas como medida de tutela da legalidade urbanística; 19- Há que permitir que o requerente possa apresentar alternativas à pretensão de licenciamento formulada, e indeferida, ou que possa propor a realização de alterações ao projecto, do seu enquadramento físico ou legal, ou das suas características, de modo a assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares aplicáveis; 20- Ora, à recorrente foi restringido esse direito pela entidade ré, através do Presidente da Câmara, e também foi restringido pelo tribunal a quo, na decisão tomada, ao pretender que a recorrente fizesse prova de ter usado meios legais destinados a procurar a possível legalização, sem ter em atenção que o procedimento adoptado pela CMG lhe tinha retirado ilegalmente essa possibilidade; 21- Assim, nos procedimentos que levaram à emissão dos actos impugnados, foram negados à recorrente direitos procedimentais, quer ao determinar-se a demolição da construção sem a sua audiência prévia, quer ao ser proferido despacho que confundiu duas situações diferentes, mandando efectuar a notificação ao mesmo tempo que comunicava o indeferimento da pretensão; 22- Foi assim ignorada a obrigação legal de proceder à prévia audição da recorrente, com a agravante que tal sucedeu de forma que a impossibilitou de procurar alternativas, de modo a tornar susceptível o licenciamento, ou assegurar a sua conformidade, em moldes diferentes, com as disposições legais ou regulamentares aplicáveis; 23- A recorrente tinha, e tem...

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