Acórdão nº 01581/04.5BEPRT de Tribunal Central Administrativo Norte, 22 de Janeiro de 2009
Magistrado Responsável | Dr |
Data da Resolução | 22 de Janeiro de 2009 |
Emissor | Tribunal Central Administrativo Norte |
Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: Relatório B…, SA - com sede na rua …, Matosinhos - interpõe recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 17.09.07 - que absolveu o MUNICÍPIO DE GONDOMAR [MG] do pedido impugnatório contra ele formulado – o acórdão recorrido culminou acção especial em que a ora recorrente demanda o MG e a interessada R…, pedindo a declaração de ilegalidade dos despachos do Presidente da CMG [Câmara Municipal de Gondomar] de 13.04.2004 e de 06.05.2004.
Conclui as suas alegações da forma seguinte: 1- Foram delimitadas em 1ª instância as questões directamente atinentes à edificação promovida pela recorrente, que foram objecto de actos administrativos do Presidente da CMG em 13.04 e 06.05 de 2004, e que foram comunicados nas duas notificações, com três determinações diferentes: - para de imediato cessar a utilização que estava sendo dada ao armazém; - de que o processo de licenciamento, para legalização da edificação, foi indeferido; - e para no prazo de quinze dias proceder à demolição da construção ilegal, sob pena de, não o fazendo, ser a CMG a fazê-lo a suas expensas; 2- Quanto aos mesmos actos foi argumentado que, tendo os actos administrativos em apreço, como seu fundamento, a incompatibilidade da construção com instrumento de planeamento territorial, a demolição não devia ser determinada quando tudo aponta para que houve errada inclusão do solo na RAN e em área florestal de produção condicionada; 3- De facto, a afectação dessa área à RAN constitui um claro desvio aos fins da criação dessas áreas integradas, como resulta do artigo 1º do DL nº196/89 de 14-06 [alterado pelo DL nº274/92 de 12-12]; 4- Ora, o terreno da recorrente, e os confinantes, não têm qualquer afectação ou aptidão agrícola ou florestal, e divergem das condições e das características de uma Área Florestal de Produção Condicionada e de Reserva Agrícola; 5- Nesta conformidade os actos administrativos do Presidente da CMG violam o princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2 da CRP] e são ilegais, devendo ser mantida a situação existente enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade da legalização [artigo 106º do DL n°555/99 de 16-12]; 6- No acórdão recorrido constatou-se a regra, dado o disposto no RJUE [aprovado pelo DL nº555/99 de 16-12, alterado pelo DL nº177/2001 de 04-06] em matéria de demolição de construções ilegais, de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização, com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização; 7- E ainda que, a demolição de obras ilegais tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização; 8- Reconhecendo ser afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [artigo 18° n°2, 266º nº2 da CRP e 5º CPA], que impõe que não sejam infringidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar; 9- Cuidou também o acórdão de saber se ocorreria alguma destas situações: - Convencimento por parte da autarquia de que os elementos gráficos que constituem o PDM de Gondomar são inadequados à realidade actual, justificando, por isso, um processo de revisão sumário dos mesmos junto das entidades competentes, circunstância essa que determina a sustação da prolação dos actos impugnados; - Solicitação por parte da autora da desafectação do terreno em causa da RAN e em Área Florestal Nacional junto da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE], e/ou decisão de desafectação por parte da entidade competente para tal [MINISTÉRIO DO AMBIENTE] do terreno da autora da RAN e em Área Florestal Nacional; 10- Ora, ao concluir que nenhuma das situações supra apontadas se verifica no caso concreto, julga-se que errou o acórdão, quer na análise da factualidade a ter em conta, quer na aplicação do direito, isto é, contendo o acórdão erros de determinação e aplicação das regras materiais aplicáveis, bem como uma errada aplicação da lei aos factos demonstrados; 11- Invocada a violação pelos actos impugnados do disposto no artigo 106º nº2 do RJUE [DL 555/99] a análise das disposições desta norma e a sua aplicação ao caso implicam o disposto na totalidade da norma, sendo que o determinado no seu nº2 é inseparável do disposto nos nº1 e nº3; 12- Essa norma inclui-se na Subsecção III, da Secção V [Fiscalização] do Capítulo III, que detém o título medidas de tutela da legalidade urbanística, pelo que deverá ser enquadrada na sua lógica sistemática; 13- Perante a ocorrência de obras de edificação sem a necessária licença, ou em desconformidade com o projecto, ou em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, pode o presidente da câmara embargar as obras e ordenar a realização de trabalhos de correcção ou alteração da obra; 14- E ocorrendo uma dessas situações, o presidente da câmara pode igualmente [isto é, em alternativa, mas sempre como faculdade, atenta as características da situação], ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito; 15- Mas neste caso, como está frisado, a demolição pode [deve] ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada, ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante realização de trabalhos de correcção ou de alteração; 16- E a ordem de demolição só pode ser proferida após a audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma [nº3 do artigo 106º citado]; 17- Esta exigência, consagra a obrigatoriedade constitucional do princípio da audiência prévia, e, atenta a especificidade da matéria, é também essencial que o visado se possa pronunciar antes da emissão da ordem administrativa; 18- Tal especificidade não permite que se considere ultrapassada a necessidade de audiência prévia pelo facto de decorrer anteriormente um processo de licenciamento, e ter tido como desfecho o indeferimento da pretensão, porque a lei não determinou a demolição como sanção imediata do indeferimento de licenciamento/legalização de construção já edificada, mas como medida de tutela da legalidade urbanística; 19- Há que permitir que o requerente possa apresentar alternativas à pretensão de licenciamento formulada, e indeferida, ou que possa propor a realização de alterações ao projecto, do seu enquadramento físico ou legal, ou das suas características, de modo a assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares aplicáveis; 20- Ora, à recorrente foi restringido esse direito pela entidade ré, através do Presidente da Câmara, e também foi restringido pelo tribunal a quo, na decisão tomada, ao pretender que a recorrente fizesse prova de ter usado meios legais destinados a procurar a possível legalização, sem ter em atenção que o procedimento adoptado pela CMG lhe tinha retirado ilegalmente essa possibilidade; 21- Assim, nos procedimentos que levaram à emissão dos actos impugnados, foram negados à recorrente direitos procedimentais, quer ao determinar-se a demolição da construção sem a sua audiência prévia, quer ao ser proferido despacho que confundiu duas situações diferentes, mandando efectuar a notificação ao mesmo tempo que comunicava o indeferimento da pretensão; 22- Foi assim ignorada a obrigação legal de proceder à prévia audição da recorrente, com a agravante que tal sucedeu de forma que a impossibilitou de procurar alternativas, de modo a tornar susceptível o licenciamento, ou assegurar a sua conformidade, em moldes diferentes, com as disposições legais ou regulamentares aplicáveis; 23- A recorrente tinha, e tem...
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