Acórdão nº 02414/08 de Tribunal Central Administrativo Sul, 05 de Maio de 2009
| Magistrado Responsável | LUCAS MARTINS |
| Data da Resolução | 05 de Maio de 2009 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
- M......................... - U................., Ld.ª, com os sinais dos autos, por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do TAF de Lisboa e que lhe julgou improcedente esta impugnação judicial que deduzira contra liquidações de IRC, relativas aos exercícios de 1994 a 1996, inclusive, bem como ao reconhecimento ao direito a juros indemnizatórios, dela veio interpor o presente recurso apresentando, para o efeito, as seguintes conclusões; I. Os vícios dos actos tributários em crise (i) caducidade, e (ii) falta de fundamentação dos juros compensatórios, foram oportuna e legalmente invocados em sede de Reclamação Graciosa e Impugnação Judicial pelo que deverão ser apreciados: II. Ocorreu, no caso em apreço, atentas as datas dos factos e da notificação do acto tributário (18/02/2000), a caducidade do direito da Administração Fiscal a liquidar o imposto relativo ao exercício de 1994 e Janeiro de 1995, atento o disposto no artigo 22º do CPT, pois as retenções na fonte a título definitivo integravam, para efeitos de caducidade, o conceito de imposto de obrigação única e nos termos do n.º 1 do art. 33.º do CPT (vigentes à data dos factos) o direito de liquidar os tributos caduca se a liquidação não for validamente notificada ao contribuinte no prazo de cinco anos.
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O Tribunal "a quo" incorreu em erro de julgamento da matéria de facto em violação do artigo 490º n.º 1 do CPC aplicável ao CPPT "ex vi" artigo 2º alínea e) do CPPT, devendo, em consequência, proceder-se, nos termos do disposto nos artigos 712º n.º1 alínea a) e 712º n.º 4 do CPC, à ampliação do probatório conforme evidenciado supra nos artigos 4 a 11.
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Ao tributar os rendimentos subjacentes aos presentes autos como royalties fez a administração Fiscal errónea interpretação, quer dos artigos 7.º e 12º n.º 3 da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Reino Unido, quer do artigo 4º n.º 3, alínea c), do CIRC, pois resulta do clausulado dos contratos celebrados entre a ora impugnante e a "K........ UK" que os citados rendimentos (i) não têm por fonte qualquer transmissão de direitos de autor nem (ii) remuneram a autoria de software (na acepção do artigo 3º do Decreto-lei n.º 252/95).
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Pois, a Recorrente comprovou (i) que os rendimentos determinantes da tributação decorrentes do contrato celebrado com a K......... LIMITED - no caso em apreço, retenções na fonte a título definitivo, - são constituídos por prestações de serviços, (ii) que tais rendimentos foram pagos pela Recorrente a sociedade não residente e (iii) que a entidade beneficiária de tais rendimentos tem residência no Reino Unido.
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A sentença "sub judice", viola, assim, o disposto nos artigos 7º e 12º da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o Reino Unido uma vez que não estamos em presença de um contrato de prestação de serviços, pois não se verifica a transferência da permissão da venda da Licença de Uso por terceiros, mas, antes pelo contrário, permite-se à Recorrente que assegure a instalação, a manutenção e o funcionamento do equipamento, mediante intervenção de pessoal seu - especializado - eventualmente com recurso à sua formação, nos termos contratados, pela sociedade não residente.
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Ora, nos termos das citadas disposições convencionais e para que haja lugar à aplicação da isenção aí prevista é necessário o preenchimento cumulativo de, apenas dois requisitos, a saber: (i) que se esteja perante o pagamento de rendimentos qualificáveis como lucros e, (ii) que o beneficiário efectivo dos rendimentos seja residente num Estado Contratante diferente do da proveniência dos rendimentos.
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Na sentença agora em crise, fundamenta o Tribunal "a quo" a decisão de improcedência da Impugnação Judicial, também, no incumprimento de um alegado terceiro requisito de natureza formal - imposto pela Administração Fiscal - e que consiste na não detenção, à data do pagamento dos rendimentos por parte da entidade pagadora, da certificação de residência das sociedades beneficiárias.
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Ora, dado que tal requisito não consta do texto das mencionadas Convenções para Evitar a Dupla Tributação, e que tais Convenções prevalecem, nos termos do artigo 8º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, sobre a legislação interna, ter-se-á de concluir que violou a sentença recorrida o disposto no artigo 7º n.º 1 e 12.º n.º 3 das Convenções para Evitar a Dupla Tributação celebradas entre Portugal e o Reino Unido.
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Acresce, ainda, que a previsão legal, invocado pelo Tribunal "a quo", não resulta da legislação interna (artigo 75º n.º 5 do CIRC na versão em vigor à data dos factos), pois como se fundamentou no Acórdão, deste Venerando TCA Sul de 18.09.2007, proferido no processo n.º 1273/06 "É pacífico que, com a redacção dada ao art.º 90.º, pelo Dec.-Lei n.º 34/2005FEV17, particularmente aos seus n.ºs 3 a 5, a lei passou a determinar que, ao que aqui nos importa á luz da questão controvertida, a prova da residência do beneficiário dos pagamentos deverá ser feita até à data em que deve ser efectuada a retenção na fonte (2); Só que, o art.º 76.º do CIRC, [...], correspondente ao [...], art.º 90.º», bem como este na redacção anterior à referida redacção de 2005, «era(m) omisso(s) quanto a esta matéria do pagamento dos "royalties" a sociedade não residente; Limitavam- -se, então (...), os art.ºs 4.º, n.º 3, n.º 1, al.
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e 69.º, n.º 2(3) daquele compêndio legal, a determinar que tais aludidos pagamentos estavam sujeitos a tributação em sede de IRC, à taxa de 15% [...]».
[...].».
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Mais, desconsiderando o disposto no artigo 12º da CDT celebrada entre Portugal e o Reino Unido, a Administração Fiscal aplicou ilegalmente uma taxa de retenção na fonte de 15% pois, resulta do n.º 2 daquele artigo que os royalties não podiam ser tributados a uma taxa de superior a 5% do seu valor bruto: XII. Pelo que, as liquidações adicionais têm subjacente a aplicação de uma taxa de imposto superior em 10% àquela que seria devida, sendo os rendimentos qualificados como royalties, vide Acórdão do TCAS n.º 1041/06, de 09/05/07, "como se disse, essa prova não é elemento constitutivo do direito ao benefício em causa (redução da taxa normal de IRC de 15% para 10% ou 5%), uma vez feita (cfr. al. c) e d) do Probatório) não poderá deixar de retroagir (cfr. art. 11.º do EBF) os seus efeitos á data da ocorrência dos factos tributários, ou seja, o pagamento dos "royalties".
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Acresce, ainda, que a Administração Fiscal teve em conta dois momentos distintos para qualificar os valores sujeitos a tributação: (i) o momento do pagamento quando o mesmo, alegadamente, antecedia a factura respectiva ou (ii) o momento da emissão da factura quando o pagamento lhe era contemporâneo ou posterior.
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Tal dualidade de critérios não é conforme à lei, pois o artigo 75º n.º 6 do CIRC, na versão em vigor à data dos factos - actual n.º 6 do artigo 88.º, na redacção introduzida pela Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro - determinava que a "obrigação de efectuar a retenção na fonte de IRC ocorre na data que estiver estabelecida para obrigação idêntica no Código do IRS."; XV. Este preceito remetia, para o artigo 91º do CIRS (actual 98º) que, no n.º 1 determinava que "as entidades registadoras ou depositárias, consoante o caso, são obrigadas, (i) no acto do pagamento, do vencimento, ainda que presumido, (ii) da sua colocação à disposição, (iii) da sua liquidação ou (iv) do apuramento do respectivo quantitativo, consoante os casos, a deduzir-lhes as importâncias correspondentes à aplicação das taxas neles previstas por conta do imposto respeitantes ao ano em que esses actos ocorressem."; XVI. Para determinar o momento em que, em cada caso, deveria ser efectuada a retenção, havia que recorrer ao artigo 8º do CIRS - actual artigo 7º - nos termos do qual, os rendimentos provenientes da propriedade intelectual devem ser retidos no momento do apuramento do respectivo quantitativo; XVII. Tendo em conta que resulta dos contratos celebrados entre a ora impugnante e a "K........... UK", que os montantes a pagar não são fixos ou regulares, o apuramento do seu quantitativo só ocorre com a facturação; XVIII. Face á supra referida dualidade de critérios adoptado pela Administração Fiscal no apuramento do quantitativo de Imposto, foi requerida prova pericial, contudo, o Meritíssimo Juiz considerou-a - injustificadamente - dispensável.
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No Acórdão do TCA Sul, datado de 18/09/2007, proferido no Processo n.º 1273/06 e no Acórdão proferido em 05/07/2005 proferido no Processo n.º 05675/01 (in www.dgsi.pt), num caso com manifestas semelhanças com aquele que nos ocupa, decidiu-se, que o facto de, à data em que efectuou as retenções na fonte às taxas previstas numa determinada CDT, o contribuinte não estar munido de qualquer documento comprovativo de que as sociedades beneficiárias dos rendimentos eram residentes no outro Estado, "(...) crê-se que os pressupostos do direito à redução da taxa de IRC em causa, se tem de buscar na CDT, pelo que, ao que aqui releva, ele se limita à prova da residência da beneficiária» (...);«Mas não impunha que tal prova tivesse de ser feita, mediante os referidos modelos» (...) «antes do pagamento dos "royalties" [...] e "não significa que possa a Administração Fiscal, com base na falta de oportuno cumprimento desse requisito formal, tributar os rendimentos em causa a taxas diferentes das previstas nos citados ADT's." XX. A sentença "sub judice" violou, ainda, o princípio da legalidade fiscal previsto nos artigos 103.º, n.º 2 e 3 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 8.º da LGT, pois nos anos de 1994, 1995 e 1996, os serviços de adaptação de software não estavam sujeitos a qualquer retenção na fonte, o que apenas veio a suceder por meio do Decreto-Lei n.º 25/98, de 10 de Fevereiro, como resulta, aliás, inequívoco do preâmbulo deste diploma.
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E, será de anular por violar o princípio da hierarquia das leis previsto no artigo 8.º n.º 2 da Constituição da República...
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