Acórdão nº 08A3355 de Supremo Tribunal de Justiça (Portugal), 02 de Dezembro de 2008
Magistrado Responsável | MOREIRA ALVES |
Data da Resolução | 02 de Dezembro de 2008 |
Emissor | Supremo Tribunal de Justiça (Portugal) |
Nas Varas Cíveis da Comarca de Lisboa, por apenso à execução, com prévia liquidação que a Sociedade de Urbanização e Construção AA, Lda., Moveu contra BB - Lisboa Algarve Turismo S.A., Veio a executada BB contestar a liquidação e deduzir embargos de executado.
*O título executivo é o acórdão do S.T.J.
proferido na acção declarativa que a executada/embargante instaurou contra a exequente/embargada.
*Em termos gerais, nessa acção, a A. ( BB) pede a condenação da Ré (Sociedade AA) a reconhecer que não cumpriu o contrato de empreitada entre ambos celebrado (sendo a A. a dona da obra e a Ré, a empreiteira) com a consequente condenação a indemnizá-la nos termos peticionados.
Por sua vez a Ré contestou, e, em sede de reconvenção pede a condenação da A. a pagar-lhe a indemnização global de 103.752.648$20.
*Após sentença final e recurso para a Relação, veio o S.T.J. em sede de revista intentada por ambas as partes, remeter as partes para execução de sentença " onde se fará o acerto de contas final..." "Na execução se determinará ainda se há direito a juros, de quem, sobre que quantia e desde quando"*Aqui só interessa considerar os embargos de executado que o BB fundou nas alíneas e) e g) (quanto a esta sem mencionar o preceito, mas alegando factualidade que o preenche) do Art.º 813 do C.P.C. (hoje Art.º 814).
*Alegou em resumo:*- O título executivo não confere certeza, exigibilidade ou liquidez à obrigação exequenda por isso a execução deverá improceder com fundamento na alínea e) do Art.º 813 do C.P.C. caso a quantia exequenda, após a fase da liquidação, se venha a apresentar ilíquida.
- Na origem da execução encontra-se um contrato de empreitada celebrado entre as partes, cujo objectivo foi o da ampliação da residencial Galé.
- na decorrência dessa ampliação, por via das obras a realizar pela embargada no âmbito da dita empreitada, pretendia a embargante obter o licenciamento da aludida residencial para Hotel de 2 estrelas.
- Porém, em consequência das inúmeras deficiências e defeitos da obra levada a cabo pela embargada (cf. Doc. de fls. 234/237) nunca a embargante conseguiu obter o competente licenciamento.
- Por virtude das mesmas deficiências e defeitos, designadamente dos relativos a problemas de infiltração, a Residencial não poderá funcionar durante os meses de Inverno - Novembro a Março, inclusive-, o que acontece desde a data da realização das obras até hoje.
- Por causa disso, atendendo que a Residencial tem 60 quartos e considerando a taxa de ocupação média dos Hotéis de 2 estrelas na Zona de Albufeira e o preço médio dos quartos, a embargante deixou de facturar as quantias seguintes: anos de 1988 a 1990 - 10.318.852$57; ano de 1991 - 13.917.989$52; ano de 1992 - 11.870.238$05; ano de 1993 - 11.081.97$39; ano de 1994 - 9.365.370$92; ano de 1995 -11.540.057$52; ano de 1996 -10.161.514$80; ano de 1997 - 10.149.314$60; ano de 1998 - 13.030.575$50; ano de 1999 - 15.274.851$90; ano de 2000 - 31.455.934$65 e ano de 2001 - 4.439.400$00.
Assim, por causa dos defeitos com que a embargada realizou a obra, a embargante tem uma quebra de facturação que se verifica desde 1998, no valor global de 173.243.784$00, que constitui o lucro cessante que vem sofrendo em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso da empreitada.
- Descontando os custos de manutenção, que calculou em 20% da receita, o referido lucro cessante corresponde a 138.595.027$20 ou 691.310 €.
- Consequentemente, a embargante é titular de um crédito sobre a embargada/exequente de 138.595.027$20, que pretende lhe seja reconhecido e compensado com o crédito exequente (se após a liquidação se constatar que existe crédito exequente).
*Pretende, portanto; a improcedência da execução por inexistência da quantia exequenda (tal resultaria da procedência da factualidade alegada em sede de contestação à liquidação apresentada pela embargada exequente) e o reconhecimento de um crédito sobre a exequente no valor de 138.595.027$20.
Ou Subsidiariamente, para o caso de proceder a liquidação pela quantia que dela consta (155.769.629$00), que se lhe reconheça o mencionado crédito, operando-se a compensação.
*Notificado dos embargos, veio a exequente/embargada, em requerimento autónomo, arguir a nulidade dos embargos, por não terem fundamento legal.
*À cautela, ofereceu a sua contestação.
Por despacho de fls. 348, desatendeu-se a nulidade arguida.
*Desse despacho recorreu a exequente (fls. 351), recurso que foi admitido como de AGRAVO, a subir diferidamente (fls. 356).
*Elaborou-se, entretanto, despacho saneador, fixaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória.
*Reclamou a embargante pretendendo o aditamento à base instrutória de diversa factualidade alegada, quer em sede de contestação à liquidação, quer em sede de embargos, o que foi indeferido.
*Após enorme confusão processual, recheada de requerimentos e contra-requerimentos, peritagens insólitas, peritos impreparados e outros faltosos recursos, nulidades, contra respostas, respostas às contra respostas... lá se conseguiu chegar ao julgamento.
*Realizado este, foi proferida sentença final que julgou parcialmente procedentes os embargos, ordenando-se que a execução prossiga pela quantia de 204.813.05 €, acrescida dos juros desde 18/9/2001.
*Da sentença recorreu a embargante, de apelação, e a embargada, subordinadamente.
*Com a apelação subiu o agravo da exequente.
(outros agravos ou perderam o interesse ou foram julgados desertos).
*A Relação, começando por conhecer do agravo intentado pela exequente, do despacho que indeferiu a arguida nulidade da petição de embargos por falta de fundamento legal, deu-lhe provimento.
*Entendeu, assim, ter sido praticado pela embargante um acto que lhe era vedado por lei.
*Revogou, portanto, o despacho recorrido, declarando a nulidade da apresentação dos embargos de executado, subsistindo apenas os fundamentos de oposição à liquidação, oportunamente deduzidos.
*Quanto à apelação da executada, julgou-a procedente, anulando parcialmente o julgamento e determinando o aditamento à base instrutória dos factos alegados nos artigos 23º, 24º, 25º, 28º, 29º, 30º, 64º, 65º, 67º, 153º a 164º, 165º a 167º, todos da contestação da liquidação. Ficaram, pois, prejudicada as demais questões suscitadas, bem como o recurso subordinado.
*Do acórdão da Relação recorreram quer a exequente embargada, quer o executado/embargante.
Porém só o recurso desta última veio a ser admitido, como de agravo em 2ª instância.
** * Conclusões Apresentadas tempestivas alegações, formulou a agravante as seguintes conclusões:** * a) A Agravante, em sede de Embargos de Executada, alegou a existência de créditos sobre a Exequente, relativos a lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de licenciar o imóvel como Hotel de 2 Estrelas - tendo isso sido uma das premissas para a realização das obras - e de, por força das infiltrações existentes no imóvel e que se vieram a revelar ao longo do tempo, estar impedida de ter o seu estabelecimento hoteleiro aberto todo o ano, nomeadamente nos meses de Inverno, e não quaisquer outros decorrentes da má execução da obra; b) A causa de pedir nos Embargos foi complexa, i.e. não foi a simples má execução da obra, mas a sua conjugação com a impossibilidade de licenciamento e de abertura do estabelecimento hoteleiro durante os meses de Inverno; c) A Embargante, ora Agravante, só teve conhecimento de forma definitiva de tais factos - integradores da causa de pedir - após o encerramento da discussão em l.ª Instância, a qual teve lugar em 23 de Fevereiro de 1990; d) A ora Agravante, na fase declarativa nunca pediu o ressarcimento dos prejuízos que veio invocar nos" Embargos de Executada, dado o carácter superveniente dos mesmos, quer objectiva, quer subjectivamente; e) A superveniência exigida pela al. g), do art.° 813.°, do C.P.C. - actualmente art.° 814.° - é, não só de cariz objectivo, como subjectivo; f) A admissão dos Embargos de Executada e a sua consequente legalidade em nada contende com a excepção de caso julgado da acção declarativa, uma vez que não existe identidade de causa de pedir nos dois autos (Cfr. art.° 498.°, do C.P.C.) g) A Embargante - ora Agravante - juntou à sua petição de embargos, para prova dos factos aí vertidos, 56 (cinquenta e seis) documentos, para além de ter protestado juntar outros, sendo que sempre poderia ter junto todo e qualquer documento até ao encerramento da discussão da causa, tal como poderia ter requerido a prova por confissão; h) A exigência de prova documental, feita no art.° 813.°, al. g), do C.P.C, só se refere aos casos em que esse meio de prova decorra de imposição da lei substantiva ou seja usual no comércio jurídico, sob pena de o entendimento diverso consistir numa violação do direito constitucional de acesso à justiça (art.° 20.°, n.° 1, da CRP); i) No caso sub judice a lei substantiva não exige que a prova dos factos constantes dos embargos de Executada, apresentados pela Embargante - aqui Agravada - seja feita mediante documento, atento ao disposto nos art.°s 394.° e 395.°, do C.P.C, tal como também não é usual no comércio jurídico que tais factos tenham de ser provados por documento; j) Só constitui nulidade processual "a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva" (art. 201°, n° 1, 1ª parte, do CPC) e apenas quando a lei o declare expressamente ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa (parte final do cit. art. 201°, n° 1); k) A Agravante, não praticou nenhum acto proibido pela lei processual, antes se limitou a acatar o disposto no art. 806°, n° 2, do CPC (na redacção anterior à introduzida pela Reforma operada pelo DL n° 38/2003, de 8 de Março); 1) Mesmo que os factos invocados pela aqui Agravante nos artigos da sua petição de embargos, fossem anteriores à decisão da causa e tivessem de ser obrigatoriamente provados por documento, nunca a sua invocação, em sede de petição inicial de...
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