Acórdão nº 08A3355 de Supremo Tribunal de Justiça (Portugal), 02 de Dezembro de 2008

Magistrado ResponsávelMOREIRA ALVES
Data da Resolução02 de Dezembro de 2008
EmissorSupremo Tribunal de Justiça (Portugal)

Nas Varas Cíveis da Comarca de Lisboa, por apenso à execução, com prévia liquidação que a Sociedade de Urbanização e Construção AA, Lda., Moveu contra BB - Lisboa Algarve Turismo S.A., Veio a executada BB contestar a liquidação e deduzir embargos de executado.

*O título executivo é o acórdão do S.T.J.

proferido na acção declarativa que a executada/embargante instaurou contra a exequente/embargada.

*Em termos gerais, nessa acção, a A. ( BB) pede a condenação da Ré (Sociedade AA) a reconhecer que não cumpriu o contrato de empreitada entre ambos celebrado (sendo a A. a dona da obra e a Ré, a empreiteira) com a consequente condenação a indemnizá-la nos termos peticionados.

Por sua vez a Ré contestou, e, em sede de reconvenção pede a condenação da A. a pagar-lhe a indemnização global de 103.752.648$20.

*Após sentença final e recurso para a Relação, veio o S.T.J. em sede de revista intentada por ambas as partes, remeter as partes para execução de sentença " onde se fará o acerto de contas final..." "Na execução se determinará ainda se há direito a juros, de quem, sobre que quantia e desde quando"*Aqui só interessa considerar os embargos de executado que o BB fundou nas alíneas e) e g) (quanto a esta sem mencionar o preceito, mas alegando factualidade que o preenche) do Art.º 813 do C.P.C. (hoje Art.º 814).

*Alegou em resumo:*- O título executivo não confere certeza, exigibilidade ou liquidez à obrigação exequenda por isso a execução deverá improceder com fundamento na alínea e) do Art.º 813 do C.P.C. caso a quantia exequenda, após a fase da liquidação, se venha a apresentar ilíquida.

- Na origem da execução encontra-se um contrato de empreitada celebrado entre as partes, cujo objectivo foi o da ampliação da residencial Galé.

- na decorrência dessa ampliação, por via das obras a realizar pela embargada no âmbito da dita empreitada, pretendia a embargante obter o licenciamento da aludida residencial para Hotel de 2 estrelas.

- Porém, em consequência das inúmeras deficiências e defeitos da obra levada a cabo pela embargada (cf. Doc. de fls. 234/237) nunca a embargante conseguiu obter o competente licenciamento.

- Por virtude das mesmas deficiências e defeitos, designadamente dos relativos a problemas de infiltração, a Residencial não poderá funcionar durante os meses de Inverno - Novembro a Março, inclusive-, o que acontece desde a data da realização das obras até hoje.

- Por causa disso, atendendo que a Residencial tem 60 quartos e considerando a taxa de ocupação média dos Hotéis de 2 estrelas na Zona de Albufeira e o preço médio dos quartos, a embargante deixou de facturar as quantias seguintes: anos de 1988 a 1990 - 10.318.852$57; ano de 1991 - 13.917.989$52; ano de 1992 - 11.870.238$05; ano de 1993 - 11.081.97$39; ano de 1994 - 9.365.370$92; ano de 1995 -11.540.057$52; ano de 1996 -10.161.514$80; ano de 1997 - 10.149.314$60; ano de 1998 - 13.030.575$50; ano de 1999 - 15.274.851$90; ano de 2000 - 31.455.934$65 e ano de 2001 - 4.439.400$00.

Assim, por causa dos defeitos com que a embargada realizou a obra, a embargante tem uma quebra de facturação que se verifica desde 1998, no valor global de 173.243.784$00, que constitui o lucro cessante que vem sofrendo em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso da empreitada.

- Descontando os custos de manutenção, que calculou em 20% da receita, o referido lucro cessante corresponde a 138.595.027$20 ou 691.310 €.

- Consequentemente, a embargante é titular de um crédito sobre a embargada/exequente de 138.595.027$20, que pretende lhe seja reconhecido e compensado com o crédito exequente (se após a liquidação se constatar que existe crédito exequente).

*Pretende, portanto; a improcedência da execução por inexistência da quantia exequenda (tal resultaria da procedência da factualidade alegada em sede de contestação à liquidação apresentada pela embargada exequente) e o reconhecimento de um crédito sobre a exequente no valor de 138.595.027$20.

Ou Subsidiariamente, para o caso de proceder a liquidação pela quantia que dela consta (155.769.629$00), que se lhe reconheça o mencionado crédito, operando-se a compensação.

*Notificado dos embargos, veio a exequente/embargada, em requerimento autónomo, arguir a nulidade dos embargos, por não terem fundamento legal.

*À cautela, ofereceu a sua contestação.

Por despacho de fls. 348, desatendeu-se a nulidade arguida.

*Desse despacho recorreu a exequente (fls. 351), recurso que foi admitido como de AGRAVO, a subir diferidamente (fls. 356).

*Elaborou-se, entretanto, despacho saneador, fixaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória.

*Reclamou a embargante pretendendo o aditamento à base instrutória de diversa factualidade alegada, quer em sede de contestação à liquidação, quer em sede de embargos, o que foi indeferido.

*Após enorme confusão processual, recheada de requerimentos e contra-requerimentos, peritagens insólitas, peritos impreparados e outros faltosos recursos, nulidades, contra respostas, respostas às contra respostas... lá se conseguiu chegar ao julgamento.

*Realizado este, foi proferida sentença final que julgou parcialmente procedentes os embargos, ordenando-se que a execução prossiga pela quantia de 204.813.05 €, acrescida dos juros desde 18/9/2001.

*Da sentença recorreu a embargante, de apelação, e a embargada, subordinadamente.

*Com a apelação subiu o agravo da exequente.

(outros agravos ou perderam o interesse ou foram julgados desertos).

*A Relação, começando por conhecer do agravo intentado pela exequente, do despacho que indeferiu a arguida nulidade da petição de embargos por falta de fundamento legal, deu-lhe provimento.

*Entendeu, assim, ter sido praticado pela embargante um acto que lhe era vedado por lei.

*Revogou, portanto, o despacho recorrido, declarando a nulidade da apresentação dos embargos de executado, subsistindo apenas os fundamentos de oposição à liquidação, oportunamente deduzidos.

*Quanto à apelação da executada, julgou-a procedente, anulando parcialmente o julgamento e determinando o aditamento à base instrutória dos factos alegados nos artigos 23º, 24º, 25º, 28º, 29º, 30º, 64º, 65º, 67º, 153º a 164º, 165º a 167º, todos da contestação da liquidação. Ficaram, pois, prejudicada as demais questões suscitadas, bem como o recurso subordinado.

*Do acórdão da Relação recorreram quer a exequente embargada, quer o executado/embargante.

Porém só o recurso desta última veio a ser admitido, como de agravo em 2ª instância.

** * Conclusões Apresentadas tempestivas alegações, formulou a agravante as seguintes conclusões:** * a) A Agravante, em sede de Embargos de Executada, alegou a existência de créditos sobre a Exequente, relativos a lucros cessantes decorrentes da impossibilidade de licenciar o imóvel como Hotel de 2 Estrelas - tendo isso sido uma das premissas para a realização das obras - e de, por força das infiltrações existentes no imóvel e que se vieram a revelar ao longo do tempo, estar impedida de ter o seu estabelecimento hoteleiro aberto todo o ano, nomeadamente nos meses de Inverno, e não quaisquer outros decorrentes da má execução da obra; b) A causa de pedir nos Embargos foi complexa, i.e. não foi a simples má execução da obra, mas a sua conjugação com a impossibilidade de licenciamento e de abertura do estabelecimento hoteleiro durante os meses de Inverno; c) A Embargante, ora Agravante, só teve conhecimento de forma definitiva de tais factos - integradores da causa de pedir - após o encerramento da discussão em l.ª Instância, a qual teve lugar em 23 de Fevereiro de 1990; d) A ora Agravante, na fase declarativa nunca pediu o ressarcimento dos prejuízos que veio invocar nos" Embargos de Executada, dado o carácter superveniente dos mesmos, quer objectiva, quer subjectivamente; e) A superveniência exigida pela al. g), do art.° 813.°, do C.P.C. - actualmente art.° 814.° - é, não só de cariz objectivo, como subjectivo; f) A admissão dos Embargos de Executada e a sua consequente legalidade em nada contende com a excepção de caso julgado da acção declarativa, uma vez que não existe identidade de causa de pedir nos dois autos (Cfr. art.° 498.°, do C.P.C.) g) A Embargante - ora Agravante - juntou à sua petição de embargos, para prova dos factos aí vertidos, 56 (cinquenta e seis) documentos, para além de ter protestado juntar outros, sendo que sempre poderia ter junto todo e qualquer documento até ao encerramento da discussão da causa, tal como poderia ter requerido a prova por confissão; h) A exigência de prova documental, feita no art.° 813.°, al. g), do C.P.C, só se refere aos casos em que esse meio de prova decorra de imposição da lei substantiva ou seja usual no comércio jurídico, sob pena de o entendimento diverso consistir numa violação do direito constitucional de acesso à justiça (art.° 20.°, n.° 1, da CRP); i) No caso sub judice a lei substantiva não exige que a prova dos factos constantes dos embargos de Executada, apresentados pela Embargante - aqui Agravada - seja feita mediante documento, atento ao disposto nos art.°s 394.° e 395.°, do C.P.C, tal como também não é usual no comércio jurídico que tais factos tenham de ser provados por documento; j) Só constitui nulidade processual "a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva" (art. 201°, n° 1, 1ª parte, do CPC) e apenas quando a lei o declare expressamente ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa (parte final do cit. art. 201°, n° 1); k) A Agravante, não praticou nenhum acto proibido pela lei processual, antes se limitou a acatar o disposto no art. 806°, n° 2, do CPC (na redacção anterior à introduzida pela Reforma operada pelo DL n° 38/2003, de 8 de Março); 1) Mesmo que os factos invocados pela aqui Agravante nos artigos da sua petição de embargos, fossem anteriores à decisão da causa e tivessem de ser obrigatoriamente provados por documento, nunca a sua invocação, em sede de petição inicial de...

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