Acórdão nº 02087/07 de Tribunal Central Administrativo Sul, 03 de Fevereiro de 2009
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 03 de Fevereiro de 2009 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
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- O relatório 1.
C.................... e M.............-CRL, identificada nos autos, veio deduzir a presente acção administrativa especial contra o Ministro de Estado e das Finanças contra o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, tendo em vista obter a anulação do despacho deste nº ..../2007-XVII de 12.07.2007 que lhe indeferiu o pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais por si apresentado e que a entidade demandada seja condenada na prática do acto de deferimento do pedido.
Citada a entidade demandada veio a mesma contestar e juntar o processo administrativo.
O Exmº Procurador Geral Adjunto (EPGA), junto deste Tribunal, a quem foi feita entrega de cópia da p.i. e dos documentos que a instruem nos termos e para os efeitos do disposto no artº 85º do CPTA, conforme termo de entrega lavrado a fls. 423, emitiu o seguinte douto parecer constante de fls. 445 a 452: "A argumentação expendida na contestação apresentada pela entidade demandada merece a total adesão do MºPº nesta instância, pelo que se acompanha a mesma na íntegra, entendendo-se que a acção deve ser julgada improcedente, por o acto visado pela autora não sofrer de nenhum dos invocados vícios".
Pelo relator foi proferido o despacho saneador de fls. 429 dos autos, no qual se pronunciou pela inexistência de questões que obstem ao conhecimento do objecto do processo, havendo que as partes fossem notificadas para alegarem por escrito, havendo aí sustentado o seguinte: A AUTORA: "1. O pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais deduzido pela Autora, no âmbito da operação de fusão com a C...., respeitou todas as exigências legais e foi devidamente fundamentando, mormente, em face dos pressupostos previstos no n.° 2 do art. 69.° do CIRC.
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Nos termos do art. 69.° do CIRC incumbe ao Ministro das Finanças decidir dos pedidos dos contribuintes para concessão do benefício ali previsto, indicando o n.° 2 que, para tal, a fusão deve fundar-se em razões económicas válidas e deve estar inserida numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva -verificados tais pressupostos a lei incumbe a Administração no dever de decidir favoravelmente o pedido do contribuinte.
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Conforme dispõe o Acórdão do STA de 05.07.06, proferido no recurso n.° 142/06, "razoes económicas válidas" e "inserção mima estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, "são conceitos indeterminados cujo preenchimento cabe à Administração e que, ao contrário do poder discricionário verdadeiro e próprio, como poder de eleger uma de entre várias soluções igualmente válidas, só admitem uma solução justa no caso concreto".
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Em face dos autos, é manifesta a existência de uma motivação económica válida da fusão em apreço, bem como, a sua inserção numa estratégia de redimensionamento e de reestruturação das entidades envolvidas, com claros efeitos positivos na estrutura produtiva.
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Estes conceitos indeterminados de cujo preenchimento a lei faz depender a concessão do benefício, segundo dispõe o Acórdão do TCA (Sul), de 01.02.05 (processo n° 25/04), "devem ser preenchidos em concordância com o art. 11° da Directiva n° 90/434CEE do Conselho, de 23.07.1990, que dispõe sobre o regime fiscal comum, de modo a evitar a tributação das fusões, no sentido de que tais operações devem ir além da procura de um benefício puramente fiscal como a compensação horizontal de perdas, nos termos interpretados no acórdão C-28/ 95 do Tribunal de Justiça, de 17.07.1997".
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In casu, muito para além do aproveitamento do potencial benefício fiscal atribuído por lei, o que, de facto, se visou com a fusão foi justamente a racionalização dos recursos existentes, lançando-se mão para o efeito do meio reconhecidamente mais válido para atingir esse fim - a fusão.
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Em face da dissonância entre o disposto no art.69° do CIRC e a interpretação da Administração fiscal, o Despacho que indefere a pretensão da Autora é manifestamente ilegal, por violação de lei, por erro manifesto na interpretação de conceitos legais relativamente indeterminados e por desvio de poder, devendo ser anulado nos termos do art. 135° do CPA.
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O acto sub judice extravasa a letra e a ratio do n° 2 do art. 69° do CIRC, consubstanciando uma ilegalidade congénita do mesmo.
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Estamos pois, perante o que a jurisprudência (vide, os acórdãos do STA, de 02.02.88, 10.07.86, 09.06.94 e 17.04.80, proferidos, respectivamente, nos recursos 021666, 020496, 028382, c 013565) denomina por erro manifesto na apreciação dos factos e na interpretação de conceitos legais relativamente indeterminados, erro esse que constitui vício de violação de lei, sindicável por esse Tribunal e susceptível de determinar a anulação do acto em crise.
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O acto de indeferimento do pedido formulado pela Autora consubstancia um erro grosseiro de interpretação e uma manifesta desadequação ao escopo do art. 69° do CIRC, bem como, da mens legis que o precede.
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Invoca ainda a Administração fiscal que, "...o plano especifico de dedução de prejuízos fiscais transmitidos, que deverá ser efectuado nos termos do Despacho n° 79/2005-XV11, de 2005/04/15, de S. Exa o SEAF e da Circular 712005 de 16 de Maio (n° 1), não permitiria qualquer dedução dos prejuízos fiscais transmitidos pela CCAMMN.".
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Como o poder decisório da Administração se esgota aqui na densificação dos requisitos do n° 2 do art. 69°, tal posição representa a criação de um verdadeiro critério decisório ex novo, fora do esquema regular de criação de normas legais impositivas, em violação do princípio da legalidade.
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A limitação imposta pela Despacho n° 79/2005 - XVII, do SEAF, cria uma efectiva e ilegal restrição do direito à dedução, violando abertamente os limites legalmente impostos no art. 69° do CIRC.
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Tal viola manifestamente o princípio da legalidade, expresso no art. 103° da CRP e no art. 8° da LGT, bem como o princípio da tributação pelo rendimento real das empresas, vertido no n° 2 do art. 104° da CRP.
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As circulares não são fonte de direito. Segundo SOARES MARTINEZ "não têm por destinatários os particulares, os cidadãos, os contribuintes", nem vinculam "os Tribunais, que tratam de aplicar as leis fiscais sem qualquer dependência dos critérios adoptados pela Administração" (Direito Fiscal, Almedina, 1993, pag. 111).
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Visto que o Despacho n° 79/2005 - XVII, do SEAF, publicitado pela Circular 7/2005, não é lei não pode, como tal, o seu conteúdo ser assumido como critério decisor a ponderar pela Administração fiscal.
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Sempre seria de refutar a aplicação in casu da Circular 7/2005, porquanto, as entidades envolvidas são cooperativas e, objectivamente, aquele normativo está pensada e estruturados para aplicar às sociedades comerciais.
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O critério da Administração fiscal para indeferir o pedido da Autora é claramente desfasado desta ponderação e culmina numa decisão mal que viola, de forma flagrante, a ratio do art. 69° do CIRC, bem como, de todo os instituto que potência a neutralidade das operações de fusão.
TERMOS EM QUE, E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE A PRESENTE ACÇÃO SER TOTALMENTE PROCEDENTE POR PROVADA, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS, NOMEADAMENTE A REVOGAÇÃO DO ACTO DE INDEFERIMENTO EXPRESSO DO PEDIDO DE DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS DEDUZIDO PELA AUTORA E A CONSEQUENTE CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO FISCAL À PRÁTICA DO DEFERIMENTO LEGALMENTE DEVIDO." A ENTIDADE DEMANDADA: "A) Saber se a operação de fusão realizada foi efectuada por razões económicas válidas, como a A. invoca que foi, é uma questão que envolve juízos de valor inseridos numa grande margem de liberdade de apreciação da AT, uma vez que estamos no campo da chamada discricionariedade técnica.
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Deste modo, não só o juízo emitido pela AT, de considerar que a operação não foi efectuada por razões económicas válidas, não é, salvo erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal, sindicável pelo Tribunal, como também, porque o acto que a A. pretende que o Tribunal condene a AT a emitir envolve valorações próprias do exercício da actividade administrativa, não sendo identificável uma única solução como legalmente possível, não pode, salvo o devido respeito, o Tribunal substituir-se à AT e determinar o conteúdo do acto a praticar pela mesma, cfr. art. 71° n° 2 e 95° n° 3 do CPTA.
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Não pode, pois, proceder o pedido da A, de condenação da AT à prática de um acto de deferimento, uma vez que tal condenação implicaria o reconhecimento, por parte do Tribunal, que não da AT, de que a fusão foi realizada por razões económicas válidas.
D)O acto de indeferimento do pedido de transmissibilidade de prejuízos fiscais, no caso concreto, não enferma de qualquer erro grosseiro, mostrando-se adequado ao fim legal.
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De facto, na análise da operação de fusão por incorporação em que a A. é parte e na apreciação do interesse económico da mesma, a AT considerou que o contributo fornecido pela sociedade incorporada, C........., no processo de fusão era negativo para a A., que a sobrecarregava no seu objectivo de reorganização e de viragem de resultados futuros, uma vez que a Caixa incorporada, C......., apresentava, no exercício de 2005, uma situação patrimonial negativa, estava em situação difícil e revelava uma degradação da sua situação financeira e dos seus rácios prudenciais.
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Assim, a operação em causa não tem efeitos positivos a médio e longo prazo, pelo contrário, os resultados positivos ao longo do período projectado decorrem exclusivamente, ou quase exclusivamente, da contribuição da incorporante.
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O que determina a inexistência de ganhos macro-económicos a obter com a operação de fusão, em concreto.
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Finalmente, o que levou ao indeferimento do pedido da A. foi a conclusão de que a fusão não se realizou por razões económicas válidas e esta conclusão é prévia e leva, como é lógico, à desnecessidade da consideração da aplicação de um qualquer plano de deduções. O facto de se ter feito...
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