Acórdão nº 10858/14 de Tribunal Central Administrativo Sul, 06 de Março de 2014
| Magistrado Responsável | ANA CELESTE CARVALHO |
| Data da Resolução | 06 de Março de 2014 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I.
RELATÓRIO JD…………….. Portugal - Mobiliário ……………, Lda.
, na qualidade de contra-interessada e REFER Património - Administração e Gestão Imobiliária, SA., como entidade requerida, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, vieram, cada uma por si interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datada de 01/11/2013, que no âmbito da providência cautelar relativa a procedimento de formação de contratos, instaurada nos termos do disposto no artº 132º do CPTA, pela I….. - Instalação e …………….., Lda.
, julgou o pedido cautelar procedente, determinando a suspensão de eficácia da decisão final do júri, a suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato com a J……….e determinou que a REFER se abstenha de celebrar o contrato de concessão de exploração de publicidade através de painéis publicitários ou, se o contrato já tiver sido celebrado, se abstenha de o executar.
Formula a aqui Recorrente, J………..
, nas respectivas alegações (cfr. fls. 481 e segs. – paginação referente ao processo em suporte físico, tal como as referências posteriores), as seguintes conclusões que se reproduzem: “1. As providências relativas a procedimentos de formação de contratos, como é o caso dos autos, regem-se pelo artigo 132º do CPTA; 2. O nº 6 daquele artigo 132° afasta na apreciação destas providências, a aplicação das alíneas b) e c) do artigo 120º também do CPTA, como se vê em jurisprudência uniforme; 3. Em consequência, por aplicação da alínea a) daquele artigo 120º, a providência deverá ser decretada quando for evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal nomeadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal; 4. A decisão recorrida entendeu, e bem, não existir no procedimento em causa nos autos ilegalidade que se afigurasse ostensiva ou evidente; 5. Não constitui critério para a adopção da providência que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal, pois tal critério apenas é exigido pela aqui inaplicável alínea b) do artigo 120º; 6. A decisão recorrida aplicou a alínea b) do artigo 120º, que assim foi violado; 7. Não sendo o acto impugnado manifestamente ilegal, como se afirma na decisão recorrida, deve o tribunal, por aplicação do no 6 do artigo 132º, também do CPTA, ponderar os interesses susceptíveis de serem lesados para determinar se os danos que resultariam da adopção da providência seriam superiores aos prejuízos que poderiam resultar da sua não adopção.
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A decisão recorrida não procedeu a essa ponderação, tendo assim violado também aquele artigo 132º nº 6; 9. Os prejuízos da Requerida em consequência da adopção da providência traduzem-se no não recebimento das rendas que receberia pelos seus equipamentos publicitários até decisão definitiva da acção principal; 10. Só nos primeiros cinco anos de contrato aquelas rendas ascenderiam a mais de dois milhões de euros; 11. E os prejuízos da contra-interessada correspondem à não possibilidade de exploração comercial daqueles equipamentos, o que a jurisprudência sempre considerou como constituindo dano de difícil reparação; 12. O tribunal a quo, porém, não vislumbrou danos resultantes da adopção da providência, assim enfermando também a decisão recorrida de erro de facto nos seus pressupostos.”.
Pede que seja dado provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se improcedente o pedido de adopção da providência.
* A Recorrente, REFER, nas respectivas alegações (cfr. fls. 502 e segs.), formulou as seguintes conclusões que se reproduzem: “A - O acto do júri que consiste na avaliação e ordenação e propostas não projecta quaisquer efeitos para o exterior porque carece da prática de acto posterior, emitido pelo órgão perante quem aquele responde; o mesmo sucede quanto à comunicação da intenção de adjudicação, que carece, para ter efeitos externos, da prática do acto de adjudicação. Assim, nem um, nem outro, actos são impugnáveis, restando apenas como acto impugnável no processo em causa a decisão de contratar, anunciada pelo convite dirigido pela Recorrente a três empresas; B - O Tribunal a quo quando entendeu que essa decisão de convidar três empresas a apresentarem propostas foi lesiva do interesse da Recorrida (que não foi convidada), porque, para assim ter incidentalmente julgado, teria de ter antes julgado que o CCP é aplicável ao procedimento referido nos autos - matéria sobre a qual decidiu, bem, não ser possível formular decisão neste momento cautelar - e que as disposições deste teriam sido violadas pela decisão do CA da Recorrente em convidar certas empresas e não outras. Nenhuma dessas decisões consta da sentença e nenhuma poderia, em qualquer caso, dela constar, por manifesta falta de prova; C - O que está em causa na impugnação do convite que exterioriza a decisão de contratar não é a possibilidade de impugnação do acto mas a possível ilegalidade da escolha do procedimento, sendo impugnável, nesse caso, essa decisão; D - Só faz sentido determinar a suspensão de um procedimento pré-contratual em momento no qual este procedimento ainda não tenha terminado para que a suspensão ainda possa ter por efeito impedir a prática de actos pré-contratuais (maxime, o acto de adjudicação) determinantes para a celebração do contrato; E - O art.º 132.º do CPTA derroga o regime geral dos meios cautelares, fixando um regime especial atinente aos procedimentos de formação de contratos; F - Tal regime cria providências cautelares especificadas cujo critério de decisão é o da ponderação, devendo o Tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os direitos ou interesses susceptíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultarão da adopção são superiores aos prejuízos que resultariam da sua não adopção, sem que possa haver contra-providências que evitem ou atenuem suficientemente a lesão; G - As alíneas b) e c) do art.º 120.º do CPTA não têm aplicação no campo das providências cautelares referentes a procedimentos pré-contratuais, em que vigora o critério da ponderação, semelhante àquela que se encontra prevista no artigo 120.º, n.º 2, e que, no quadro do processo cautelar comum, surge apenas como um factor complementar de decisão relativamente aos requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris que constam do artigo 120.º, alíneas a) e b) do n.º 1; H - Nem o periculum in mora, nem a aparência de bom direito, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1, alíneas b) e c), são critérios de cuja aplicação depende a concessão de providências cautelares no quadro do art.º 132.º do CPTA, estando afastada a sua consideração com a exacta configuração que lhe atribuem as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º; I - Não há lugar, ao abrigo do artº 132º, a qualquer apreciação prévia do periculum in mora enquanto requisito autónomo da decisão da providência; J - A circunstância de a lei ter dado relevo à aparência do direito apenas em caso de manifesta ou ostensiva procedência do pedido na causa principal afasta a possibilidade de dever ainda atender-se, em conjugação com a ponderação de interesses, ao fumus non malus iuris (exigindo-se que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão, no caso de providencia conservatória) ou ao fumus boni iuris (exigindo-se a probabilidade de que a pretensão venha a ser julgada procedente, em caso de providência antecipatória), o que corresponderia, no fundo, à aplicação dos critérios que resultam das alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º; K - A regra especial do nº 6 do artigo 132º afasta o fumus boni iuris e o periculum in mora, sem prejuízo de se justificar o recurso a este último elemento de ponderação, não como um critério autónomo da concessão da providência, mas como uma condição do interesse em agir; L - A ponderação de interesses não se esgota, como fez o Tribunal a quo, na demonstração de que uma das partes não é lesada com o deferimento da providência. Ao invés, exige a identificação dos interesses em presença e a sua comparação relativa para justamente aferir da razoabilidade do deferimento da providência requerida; M - A Requerente identificou com precisão o seu interesse que seria lesado pelo não deferimento da providência, que consiste na possibilidade de, segundo o concurso uma das formas previstas no CCP, ela “ponderar concorrer ao mesmo”; N - A...
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