Acórdão nº 06562/13 de Tribunal Central Administrativo Sul, 09 de Julho de 2013

Magistrado ResponsávelPEDRO VERGUEIRO
Data da Resolução09 de Julho de 2013
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo Sul: 1.

RELATÓRIO ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ICP - ANACOM) devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, datada de 18-06-2012, que julgou procedente a pretensão deduzida por Z....... T... C....... P....., S.A.” na presente instância de IMPUGNAÇÃO, relacionada com a liquidação de “Taxa Anual Actividade Fornecedor Redes e Serviços Comunicações Electrónicas”, relativa ao ano de 2009, no montante total de €1.086.704,89.

Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 1969-2006), as seguintes conclusões que se reproduzem: “ (…) 1.ª A sentença recorrida não levou ao probatório todos os factos relevantes para a decisão da causa, especialmente os factos relativos à participação da Impugnante, ora Recorrida, na fase de preparação do modelo de tributação que esteve na origem da Portaria n.º 1473-B/2008 e no âmbito do procedimento de auditoria que esteve na base da liquidação impugnada nos presentes autos; 2.ª Tais factos são decisivos, quer no sentido de demonstrar a participação da Z..... (ora Recorrida) no procedimento de auditoria, quer no sentido de infirmar o juízo de prognose póstuma formulado pelo Tribunal a quo, na medida em que demonstram que as divergências existentes quanto à inclusão das receitas do STS no universo dos proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas são anteriores à liquidação, foram a causa da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z....., e a insistência na mesma questão, em sede de audição prévia, não teria modificado a decisão final, como não modificou tal decisão em todos os anos subsequentes de liquidação da mesma taxa; 3.ª A insuficiente seleção da matéria de facto relevante para a decisão da causa e a insuficiente apreciação do probatório, não permitiu ao Tribunal a quo identificar a questão essencial que esteve na origem da auditoria e da correção da declaração apresentada pela Z......, e que se prende com a exclusão pela Z....... das receitas referentes ao Serviço de Televisão por Subscrição (STS); 4.ª Não tendo identificado este nódulo problemático essencial, a sentença recorrida errou no julgamento da matéria de facto e errou também na apreciação da única questão de direito que analisou, ligada à alegada preterição do direito de audição prévia da Z...... no procedimento em que se insere o ato impugnado; 5.ª Estando em causa uma questão que já havia sido debatida no quadro da preparação da Portaria n.º 1473-B/2008 (alínea a) do probatório e alíneas A1) a A5) do aditamento ao probatório), que é patente na declaração apresentada pela Z...... (alínea d) do probatório), tendo a auditoria sido o instrumento utilizado pelo ICP-ANACOM para corrigir uma declaração que já se antevia desconforme ao conceito de atividade de comunicações eletrónicas (alínea j do probatório e alíneas G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório) e sabendo a Z...... qual era a posição do ICP-ANACOM quanto à exclusão das receitas do STS da atividade de comunicações eletrónicas (alínea a) do probatório, alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1 e I2) do aditamento ao probatório do aditamento ao probatório), não poderia o Tribunal a quo ter concluído, em prognose póstuma, pela relevância da pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, na decisão final – teria, aliás, que ter concluído no sentido exatamente contrário; 6.ª Não poderia oferecer dúvidas ao Tribunal a quo que o quadro regulamentar aplicável às redes e serviços de comunicações eletrónicas não abrange os conteúdos, assentando numa rigorosa separação entre a regulamentação da transmissão – que corresponde à atividade da Z...... abrangida pela Lei das Comunicações Eletrónicas – e a regulamentação dos conteúdos – que não corresponde à atividade da Z......, porque esta não exerce controlo editorial sobre os conteúdos que se limita a transmitir e não está abrangida pela Lei das Comunicações Eletrónicas; 7.ª A linha de fronteira entre (i) a oferta de conteúdos ou atividade de conteúdos e (ii) a disponibilização de serviços de comunicações eletrónicas reside, precisamente, no controlo editorial sobre os conteúdos, porque a sua transmissão, difusão ou distribuição através de redes de comunicações eletrónicas é um serviço de comunicações eletrónicas, pelo que os proveitos emergentes dessa atividade são proveitos diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas; 8.ª É completamente artificial a distinção ensaiada pela Z...... entre atividade de comunicações eletrónicas e atividade de conteúdos porque, efetivamente, o que está em causa na atividade da Z...... é a mera utilização de uma rede de comunicações eletrónicas para a disponibilização, distribuição ou difusão de conteúdos de televisão, sobre os quais a Z...... não tem qualquer controlo editorial; 9.ª Nos contactos tidos com o ICP-ANACOM a que se referem as alíneas a) do probatório e A1) a A5), K1) a K4) e G1) a G8) do aditamento ao probatório, sempre foi dito à Z...... qual era a posição do ICP-ANACOM sobre a natureza do STS como serviço de comunicações eletrónicas, tendo esta plena consciência dessa posição; 10.ª No entanto, a Z...... persistiu em manter a sua posição – que está na origem do presente litígio − e não hesitou em descaracterizar a sua atividade como fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, excluindo dos respetivos proveitos relevantes as receitas do STS, de modo a diminuir artificialmente a sua contribuição para o financiamento dos custos de regulação do setor; 11.ª Ao descaracterizar a sua atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a Z...... pretendeu reduzir a sua contribuição para a partilha dos custos de regulação subjacente à taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas e, dessa forma, ganhar uma vantagem competitiva face aos demais operadores; 12.ª A participação da Z...... em sede de audição prévia em momento anterior à correção da sua declaração pelo ICP-ANACOM e à liquidação da taxa impugnada nos presentes autos não teria a virtualidade de alterar a decisão final, uma vez que a questão da exclusão das receitas do STS já tinha sido profusamente debatida pelas partes na fase de elaboração da Portaria n.º 1473-B/2008, no procedimento que conduziu à liquidação, como é patente pela declaração apresentada pela Z......

(alínea d) do probatório) pelos motivos da auditoria (alínea j) do probatório e alíneas I1) e I2) do aditamento ao probatório) e pela sua participação na auditoria (alíneas K1) a K4) do aditamento ao probatório), não sendo admissível que (face a este conjunto de antecedentes) se pudesse entender, como fez o Tribunal a quo, que uma nova pronúncia da Z......, em sede de audição prévia, seria suscetível de alterar a decisão final; 13.ª Além disso, no caso concreto, foi um comportamento consabidamente contrário às posições da Administração, já conhecidas do particular, que determinou a auditoria e a correção da liquidação (cf. alíneas K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório); 14.ª Deverá ser modificado o probatório em função do alegado supra nºs 16 a 23; 15.ª Foi assegurada a participação da Z...... no procedimento de auditoria, tendo esta sido ouvida pelos auditores antes da liquidação; 16.ª Estão reunidos no caso em apreço os pressupostos no n.º 3 do artigo 60.º da LGT, segundo o qual é dispensada a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária», salvo em caso de invocação de factos novos sobre os quais se não tenha pronunciado; 17.ª Na sentença recorrida não são invocados quaisquer factos novos sobre os quais a Z...... não se tenha pronunciado, pelo que não houve qualquer violação do artigo 60.º da LGT, uma vez que o mesmo dispensa a audição do contribuinte antes da liquidação quando este tenha sido ouvido «antes da conclusão do relatório da inspecção tributária» (artigo 60.º, n.º 3 da LGT) e não houve qualquer infração ao princípio da participação dos interessados no procedimento; 18.ª A sentença recorrida violou o artigo 60.º, n.º 3 da LGT; 19.ª Decorre da jurisprudência constante da secção de contencioso tributário do STA que o direito de audição prévia se degrada em formalidade não essencial, insuscetível de conduzir à anulação da liquidação, sempre que se possa concluir com segurança que a intervenção do interessado no procedimento é insuscetível de influenciar a decisão final; 20.ª Ora, é esse, justamente, o caso dos autos, como se prova pelas alíneas a), b), d) e j) do probatório e pelas alíneas A1) a A5), K1) a K4), G1) a G8) e I1) e I2) do aditamento ao probatório, uma vez que a correção da declaração foi o meio utilizado pelo ICP-ANACOM para contrariar uma posição há muito assumida pela Z...... quanto à natureza das receitas do STS, sendo absolutamente impossível configurar a audição prévia da Z...... antes da liquidação como um ato procedimentalmente útil ou essencial para a decisão final, tal como se veio a demonstrar em 2010 e nos anos subsequentes (cf. documento de fls. 1426 junto pela Z...... e documentos nºs 1 e 2 juntos com as presentes alegações); 21.ª As correções à liquidação efetuadas pelo ICP-ANACOM em 2010 e em 2011 (alíneas s) e t) do probatório e alíneas R1) a R6) e S1) a S3) do aditamento ao probatório) nada têm que ver com a alegada falta de audição prévia da Z......, nem poderiam ter sido influenciadas por essa audição prévia, uma vez que são posteriores ao procedimento e resultam da substituição de valores estimados a título de orçamento por valores reais e da anulação de provisões, pelo que o Tribunal a quo errou ao basear o seu juízo quanto à impossibilidade de aproveitamento do ato tributário em correções que...

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