Acórdão nº 02228/08 de Tribunal Central Administrativo Sul, 11 de Novembro de 2008

Magistrado ResponsávelJOSÉ CORREIA
Data da Resolução11 de Novembro de 2008
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acorda-se, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário (2.ª Secção) do Tribunal Central Administrativo: I. - RELATÓRIO 1.1. - O EXCELENTISSIMO REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA, com os sinais identificadores dos autos, interpôs recurso jurisdicional da decisão do Mmo. Juiz do TAF de Almada, que julgou improcedente a presente impugnação judicial deduzida por J........

contra a liquidação de IRS do ano de 2000, concluindo assim as suas alegações: 1ª- O prédio gerador dos ganhos em discussão nos autos foi adquirido por doação e já na posse do impugnante foi transmitido como prédio urbano (vd. escritura de compra e venda); 2ª- Essa transmissão foi tributada pela AT em sede de IRS - categoria C - por se entender que o impugnante praticou uma série de actos conducentes à valorização do prédio, com o intuito de com eles obter lucro, actos esses que não podem revestir outra natureza que não a comercial; 3ª-a douta sentença recorrida entendeu que, a ter havido prática de actos relativamente ao dito prédio, subsumíveis em actos de natureza comercial, tais actos foram praticados pela adquirente do prédio -a U....; não tendo o impugnante praticado, relativamente ao prédio, actos de natureza comercial, sujeitos a tributação em IRS pela categoria C; 4ª-Na verdade foi o impugnante quem desenvolveu as diligências necessárias para a alteração da natureza jurídica do prédio, e sua valorização comercial, contrariamente ao decidido na douta sentença: a) Assim, foi o impugnante quem em 1994 (seis anos antes de vender o prédio) requereu o licenciamento de operação de loteamento do prédio; b) Foi em seu nome que foi pedido o averbamento do projecto de loteamento do prédio; c) Foi em nome do impugnante que foi apresentada a declaração mod. 129 através da qual pretendeu inscrever como artigo urbano prédio inserido em área urbana; d) Da escritura pública de compra e venda do dito prédio, consta que o impugnante e a mulher venderam um "prédio urbano", e a escritura está assinada pelo impugnante; e) Em nome do impugnante requereu-se a alteração da sua actividade (não está provado que não foi por ordem sua) acrescentando-lhe outra que envolve loteamento, compra e venda e negociação imobiliária; f) A testemunha F...... confirma a intenção do impugnante lotear aquela propriedade uns anos antes da venda efectuada; g) A testemunha F..... F..... afirmou que o valor pago aquando da celebração da escritura de compra e venda teve em conta o potencial urbanístico do terreno.

  1. - A testemunha M........ afirmou (contrariamente ao alegado pelo impugnante de que nunca teve actividades secundárias) que o impugnante tem rendimentos prediais e "teve turismo rural".

  2. - Verifica-se assim que o impugnante praticou um conjunto de actos, nomeadamente a promoção do processo burocrático indispensável à obtenção das licenças requeridas para essa operação, no sentido de proceder ao loteamento do terreno, e que depois usou para obter um lucro substancial, já que o comprador foi aliciado por essa documentação que provava a viabilidade de loteamento do terreno.

  3. - Com essa iniciativa de promoção do processo burocrático, mais não procurou o impugnante que obter um lucro que não resultou de forma inesperada ou fortuita (e caberia aí na categoria G das mais-valias), antes resultou do esforço e animus do impugnante para valorizar o terreno.

  4. - E ainda que o seu exercício tenha sido ocasional, nada obsta a que os lucros resultantes do exercício de actividade de natureza comercial ou industrial sejam integrados na categoria C, pois a alínea h) do n° 2 do art° 4° do CIRS (na redacção ao tempo da prática dos factos) considera como rendimentos comerciais e industriais os "provenientes de actos isolados de natureza comercial ou industrial não compreendidos noutras categorias".

  5. - Verifica-se assim ter a douta sentença recorrida incorrido num erro de julgamento, já que apesar de reconhecer que "O conceito de actividade comercial ou industrial, para efeitos de IRS, há-de ser determinado pelo conceito económico de actividade comercial ou industrial, que abrange actividades de mediação entre a oferta e a procura e actividade de incorporação de novas utilidades na matéria em ambos os casos com fins especulativos, ou seja, com o objectivo de obtenção de lucros" (negrito e sublinhado nossos), desvalorizou os factos descritos nas conclusões 5ª a 8ª supra.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicável, requer-se a Vs. Exas. se dignem julgar PROCEDENTE o presente recurso, e revogar a douta sentença recorrida, substituindo-a por Acórdão que julgue improcedente a impugnação, com todas as consequências legais.

Foram apresentadas contra-alegações, assim concluídas: i. A douta Sentença de 1ª Instância, proferida na senda do Parecer do Digno Representante do Ministério Público, junto do Tribunal "a quo", fez uma correcta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, não merecendo qualquer censura, devendo assim, permanecer na ordem jurídica.

ii. No caso dos presentes autos, não foram praticados actos pelo impugnante que possam ser subsumíveis a uma actividade comercial, ainda que esporádica.

iii. A concessão de alvará deu-se em data em que a proprietária do terreno era a sociedade "U........", e a posterior urbanização do prédio e exploração do loteamento já foram executados por esta sociedade, que pediu o averbamento do processo de licenciamento do loteamento.

iv. O pedido de licenciamento do loteamento apresentado pelo recorrido junto da Câmara Municipal de .........., não consiste nem é subsumível a uma actividade comercial, ainda que esporádica.

v. Acresce que, o impugnante não vendeu lotes, mas um terreno.

vi. A execução dos actos de urbanização e exploração de loteamento, actos que podem ser subsumíveis a uma actividade comercial, foram todos praticados pela sociedade "U........", só estes actos é que configuram actos de comércio para efeitos de tributação, nos termos previstos na alínea e) do n° 1 do art. 4° do C.I.R.S.

vii. Razão pela qual a liquidação impugnada padece de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, o que configura vício de violação de lei e inquina a validade do acto tributário".

viii. De facto, o essencial do conceito de loteamento, radica na divisão de um ou vários prédios, em lotes destinados a construção urbana, devendo excluir-se de tal conceito normativo e bem assim do regime dos loteamentos urbanos todas as situações em que, fundamentalmente, não há lugar à formação de unidades autónomas (neste sentido, vide. Acórdão do STA de 14-03-02 proferido no Recurso n° 48250 e ainda, entre outros, o Acórdão do STA de 08-06-99, proferido no Recurso n° 43953).

ix. A Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores tem decidido no sentido de que os ganhos provenientes de loteamentos de terrenos, entendidos como venda de lotes de terreno resultantes da divisão de um terreno, no qual foram realizadas infraestruturas, são rendimentos comerciais, configurando a prática de actividade comercial para efeitos do art. 4° do CIRS, ainda que exercida de forma ocasional.

x. Caso os ganhos provenham da venda de terreno pré-adquirido, efectuada em momento anterior à operação de loteamento, como aconteceu, não são rendimentos comerciais, mas mais-valias, neste sentido, vide, entre outros, os Acórdãos de 17-12-02, proferido no Recurso n° 6804 e de 05-07-2005, proferido no Recurso n° 0573/03, ambos, desse Tribunal Central Administrativo Sul e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18-06-2006, proferido no Recurso n.° 624/03.

xi. De facto como resulta da conjugação dos pontos A), F) e G) do Probatório da Sentença recorrida, à data da celebração da escritura pública de compra e venda, o Alvará de Loteamento ainda não tinha sido aprovado, pelo que nem sequer existiam lotes no momento da celebração da mesma escritura pública.

xii. O processo administrativo de loteamento de um prédio, consubstancia-se na prática de um acto de licenciamento municipal, formalizado através da emissão de um Alvará.

xiii. No presente caso, a projecção dos efeitos jurídicos desde a génese do processo administrativo, operou na esfera da "U........., LDA", pois, o Alvará de Loteamento, foi passado em nome desta sociedade, (vide, Pontos F) e G) do Probatório da Sentença do Tribunal " a quo" e fls. 17 a 20 da Acta da Câmara Municipal de ..........de 27-11-2000, cfr. anexos 49 a 82, em especial, anexo 67 do Relatório de Inspecção).

xiv. Para determinar o conceito jurídico de actividade comercial ou industrial, para efeitos de IRS, há que recorrer ao conceito económico de actividade comercial ou industrial, que abrange actividades de mediação entre a oferta e a procura e actividade de incorporação de novas utilidades na matéria, com o objectivo de obtenção de lucros, neste sentido, vide, entre outros o Acórdão do STA de 02-02-2005, proferido no Recurso n° 0371/04.

xv. Ora, para que se verifique preenchido tal conceito jurídico de actividade comercial ou industrial é, indispensável demonstrar a prática de actos de mediação entre a oferta e a procura, neste sentido, vide, entre outros, o já referido Acórdão desse TCA Sul, de 05-07-2005, proferido no Recurso n° 0573/03.

xvi. Os actos de urbanização e exploração de loteamento, subsumíveis a uma actividade comercial, foram todos praticados pela sociedade "U...., LDA", compradora do terreno.

xvii. Propugna a recorrente, nas suas alegações que foi o recorrido quem desenvolveu as diligências necessárias para a...

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