Acórdão nº 06121/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 18 de Junho de 2013
| Magistrado Responsável | JOAQUIM CONDESSO |
| Data da Resolução | 18 de Junho de 2013 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACÓRDÃO X RELATÓRIO XO DIRECTOR-GERAL DA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA, deduziu impugnação de decisão arbitral, ao abrigo dos artºs.27 e 28, nº.1, als.a) e b), do dec.lei 10/2011, de 20/1, dirigida a este Tribunal visando decisão proferida no procedimento arbitral nº.76/2012-T, tendo por objecto acto de liquidação adicional de I.R.C., relativo ao ano de 2006, no montante total de € 3.288.942,08, apenas quanto às correcções à matéria colectável relativas à violação do princípio da plena concorrência, no montante de € 963.927,00, e à variação patrimonial negativa decorrente da reserva de conversão cambial, no montante de € 569.933,73, tendo julgado o mesmo procedente.
XO apelante termina as alegações da impugnação (cfr.fls.3 a 27 dos autos) formulando as seguintes Conclusões: 1-A presente impugnação tem por objecto a decisão arbitral proferida em 29 de Outubro de 2012, no processo Arbitral nº.76/2012 do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), que julgou totalmente procedente a pretensão deduzida pela A..., contra o acto de liquidação adicional n° 20108310001949, de IRC, relativa ao ano de 2006; 2-A qual se encontra parcialmente ferida de invalidade, no seu segmento decisório referente ao mérito da correcção efectuada pela AT ao abrigo do princípio de plena concorrência consignado no artº.58, do CIRC, actual artº.43, atenta a não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, bem como a oposição dos fundamentos invocados com a decisão proferida a final, nos termos do previsto nas alíneas a) e b), do n° 1, do artº.28, do RJAT; 3-Com inevitáveis consequências no segmento daquela decisão arbitral que reconheceu à A...o direito a indemnização por garantia indevida no montante de € 9.216,75; Da não especificação dos fundamentos de facto 4-Da matéria de facto assente no probatório da decisão impugnada consta que a operação financeira efectuada pela A...foi realizada com a assunção pela B...de uma contrapartida, a qual terá consistido na condição imposta à B...de não dispor livremente dos meios financeiros que lhe foram atribuídos a título de dotação de capital, renunciando temporariamente à sua disponibilidade mediante a respectiva canalização para a SBI, através de uma operação financeira de mútuo; 5-Atenta aquela matéria de facto, para o Tribunal Arbitral ter concluído como concluiu, ou seja, que as especiais relações existentes entre as partes e a operação financeira realizada nos termos da "shareholder's resolution" não traduzem uma operação onerosa, reduzindo a expectativa da A...quanto à obtenção de um retorno daquela dotação patrimonial a favor da B...a um posterior recebimento de "dividendos e, eventualmente, de mais valias", com enquadramento na "forma geral de as sociedades proporcionarem aos sócios retorno pelos seus investimentos"; 6-Impunha-se que o tivesse explicitado fundamentadamente, apreciando a natureza da contrapartida assumida pela B..., bem como a posição da SBI nesta equação, apreciando a operação na sua globalidade, o que não fez minimamente. Sintomática desta falta de especificação é o facto de a própria decisão Arbitral, no 6° parágrafo de fls. 37, se referir à operação financeira realizada como sendo, afinal, "uma dotação patrimonial efectuada aparentemente a título gratuito"; 7-Resulta da leitura atenta do Relatório da Inspecção Tributária, na parte transcrita para o probatório da decisão que ora se impugna, que a AT não pretendeu converter a operação efectuada num empréstimo remunerado, mas antes avaliá-la à luz do princípio de plena concorrência, para efeitos de aplicação do art. 58° do CIRC, não tendo a decisão arbitral fundamentado especificadamente porque conclui de um modo diferente, ou seja, que a AT teria imposto à A...a opção "por um tipo de negócio jurídico completamente diferente, que seria a concessão de um financiamento remunerado a outra empresa do grupo, cujo capital detinha em 93,68, incorrendo", incorrendo, também quanto a este aspecto, na falta de especificação dos elementos de facto que suportam a decisão; Da não especificação dos fundamentos de direito 8-Muito embora o regime dos preços de transferência seja o resultado das profundas alterações impostas pela Lei n° 30-G/2000, de 29/12, apoiada nos princípios e nas orientações da OCDE, a que alude a Portaria n° 1446-C/2001 e a Portaria n° 620-A/2008, a escassa fundamentação jurídica que integra a decisão arbitral interpretou e aplicou o art. 58° do CIRC sem fazer qualquer referência a esse enquadramento; 9-A interpretação do Tribunal Arbitral quanto ao sentido e alcance daquele normativo, apoiada na mera consideração do elemento literal, concluiu por uma dicotomia entre, por um lado, o tipo de operações comerciais e financeiras praticadas/contratadas e, por outro, os termos ou condições adoptadas, considerando que o art. 58° do CIRC só restringe a liberdade dos contribuintes quanto a estes últimos, os quais, por sua vez, entende que apenas dizem respeito ao preço da operação; 10-Sucede, porém, que esta interpretação, para além de não ter na letra da lei uma correspondência clara e inequívoca, viola os princípios gerais da interpretação contidos no art. 9° do C.Civil, ex vi art.11° da LGT. Mas não são os termos e condições acordados que definem o tipo comercial ou financeiro da operação? O que o Tribunal Arbitral entendeu por "abuso no tipo de operações realizadas", distinguindo de ''abuso da liberdade de decisão em matéria de quantificação de preços", não consta minimamente explicitado no segmento da decisão Arbitral que ora se impugna. Afinal, o preço estipulado não corresponde a uma contrapartida susceptível de ser alcançada por outras condições de efeito económico equivalente? 11-Sobre a articulação do art. 58° do CIRC com o n° 2 do art. 38° da LGT, muito embora essa conjugação se revele decisiva na decisão final, a qual entendeu que "os requisitos para deixar de considerar eficazes, para efeitos fiscais, as operações efectivamente realizadas não são os previstos no art. 58° do CIRC, mas sim os previstos no art. 38, n° 2, da LGT e no art. 63° do CPPT", constata-se a ausência de qualquer consideração jurídica sobre esta matéria, o que redunda em mais uma falta de especificação dos fundamentos de direito que suportaram a decisão, afinal consentânea com a tese da A...de que o disposto naquele n° 2 tem o efeito de restringida aplicação do art. 58° do CIRC quando possa estar em causa uma "requalificação jurídica da operação"; 12-A especial influência que o disposto no n° 2 do art. 38° da LGT teve na interpretação do art. 58° do CIRC, atenta a sua falta de fundamentação, resulta incompreensível em face do disposto no n° 4 do art. 36° da LGT, segundo o qual a AT não está impedida de qualificar as operações para efeitos fiscais, atento o primado da substância económica dos actos sobre a forma jurídica dos mesmos, dispositivo legal que foi completamente ignorado no enquadramento jurídico que se impunha à aplicação do direito controvertido; Da oposição dos fundamentos com a decisão, alínea b) do art. 28° do RJAT 13-Sobre a referência contida na decisão arbitral ao n° 2 do art. 38° da LGT, para além da supra aludida falta de especificação dos elementos que suportam a sua interpretação, constata-se, ainda, uma oposição entre a asserção, contida na fundamentação, de que não existe qualquer utilidade em apreciar o n° 2, do art. 38° da LGT, e a asserção, contida na decisão, de que a situação dos autos teria o seu enquadramento neste normativo, com a consequente inaplicabilidade do art. 58° do CIRC e declaração de ilegalidade da correcção efectuada pela AT ao abrigo do princípio de plena concorrência; 14-Constata-se, ainda, que o Tribunal Arbitral começou por caracterizar a dotação patrimonial efectuada pela A...à B...- questão controvertida fulcral - como sendo uma operação efectuada "aparentemente a título gratuito"; 15-Para, sem qualquer fundamentação minimamente esclarecedora, considerar no final que se trata de uma "dotação patrimonial a titulo gratuito", decidindo em oposição com a fundamentação de facto que havia explicitado, inclusive através da matéria de facto que deu como provada e que faz ressaltar o aspecto da onerosidade da operação, atentas as contrapartidas ou exigências impostas à B...no âmbito da aludida resolução de accionistas e das especiais relações entre as entidades envolvidas; II - Do mérito da impugnação 16-Da extensa argumentação que suporta o pedido de pronúncia arbitral resulta que a A...que não se verificam os pressupostos de sujeição ao regime de preços de transferência em virtude de a operação em análise não consubstanciar uma operação vinculada sujeita ao princípio de plena transferência, mais entendendo que, ainda que assim não se entenda, sempre o método que serviu de base à correcção não se afigura adequado, entendimento que se impugna; 17-Sobre os pressupostos do regime dos preços de transferência, verifica-se que, para efeitos de cumprimento do princípio de plena concorrência, o share premium é incindível do financiamento remunerado efectuado à SBI, consubstanciando uma operação onde existem relações especiais, em virtude das quais foram estabelecidas condições diferentes das que seriam normalmente acordadas entre pessoas independentes, conduzindo a uma base tributável distinta da que seria apurada na ausência de relações especiais; 18-As relações especiais supra descritas, no âmbito das quais a A...efectua um financiamento não remunerado a uma participada cujo capital detém a 100%, com vista ao financiamento remunerado da SBI, atento o seu interesse, na qualidade de accionista e sociedade dominante do grupo para efeitos de IRC, em prover às suas necessidades de tesouraria; 19-Foram decisivas nas modalidades de que se revestiu a operação controvertida, uma vez que entre empresas independentes não haveria lugar a uma dotação de capital próprio, a título de share premium, nem existiria interesse em alocar à esfera de um terceiro, no caso a B...
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