Acórdão nº 06172/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 20 de Dezembro de 2012
| Magistrado Responsável | JOAQUIM CONDESSO |
| Data da Resolução | 20 de Dezembro de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACÓRDÃO X RELATÓRIO XPEDRO …………………. (E OUTRO), com os demais sinais dos autos, deduziu salvatério dirigido a este Tribunal tendo por objecto sentença proferida pelo Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de Lisboa, exarada a fls.229 a 238 do presente processo, através da qual julgou totalmente improcedente o recurso, estruturado ao abrigo do artº.146-B, do C. P. P. Tributário, da decisão do Director-Geral dos Impostos de derrogação do sigilo bancário de todas as contas existentes nas instituições bancárias, em sociedades financeiras ou instituições de crédito portuguesas, de que seja titular o recorrente e relativamente aos anos de 2007 e 2008.
XO recorrente termina as alegações (cfr.fls.245 a 257 dos autos) do recurso formulando as seguintes Conclusões: 1-No que respeita à nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária, a nulidade invocada não radica apenas no facto de ter sido extravasado o prazo legalmente fixado para a conclusão do procedimento de inspecção tributária, ao contrário do entendimento da sentença recorrida; 2-O recorrente alegou expressamente que entre a data de notificação prévia e a data de assinatura da ordem de serviço, a A.T. não praticou qualquer acto de programação e planeamento, diligência ou acto substantivo de inspecção, o que não foi objecto de conhecimento e pronúncia na douta sentença, pese embora tal conclusão se possa retirar da matéria de facto provada; 3-É a própria A.T. que o reconhece quando no Despacho (ponto II - Factos Relevantes no Âmbito da Acção, nº.1), afirma que foi no âmbito da acção de inspecção à sociedade Nova Expressão que foi detectada a emissão de cheques e a conta do recorrente, sendo aí identificados os cheques e a conta em que foram depositados; 4-A questão é que não se pode estar perante um verdadeiro procedimento de inspecção tributário, externo, quando não foram praticados quaisquer actos de execução da inspecção e os constantes do despacho foram apurados em sede de outro procedimento inspectivo realizado a contribuinte diferente; 5-Na verdade, a A.T. apenas praticou as formalidades de notificação do recorrente, abstendo-se de praticar qualquer acto, como a recolha de elementos informáticos, documentos e outros; 6-Nos casos em que não existem actos de execução da inspecção, não se poderá admitir que a A.T. prolongue indefinidamente o acto de inspecção, para se precaver, eventualmente, dos efeitos da caducidade do direito à liquidação; 7-Ao fim de 2,5 anos, a partir da notificação prévia, a A.T. não concluiu o procedimento de inspecção e veio autorizar a derrogação do sigilo bancário, sem qualquer fundamento ou necessidade que o legitime; 8-Tanto mais, que a A.T. declara no Despacho do Director Geral dos Impostos, transcrito no ponto 5 dos factos provados (ponto II - Factos Relevantes no Âmbito da Acção, nº.1), que apenas desconhece o destino do cheque nº…………………., de 19/06/2008, mas que mesmo assim considera ter sido emitido a ordem do recorrente, tendo identificado todos os restantes bem como a conta em que foram depositados; 9-Considerando a A.T. que tinha à sua disposição os elementos pretendidos, para efeitos de fixação do rendimento sujeito a tributação e liquidação, a derrogação do sigilo bancário não está legitimada; 10-A A.T. notificou o recorrente, nos termos do nº.3, do artº.89-A, da L.G.T. (manifestações de fortuna), onde fazia referência expressa à realização de avaliação indirecta da matéria tributável, considerando ainda encontrarem-se reunidas as condições para procederem à fixação do rendimento tributável que seriam considerados rendimentos da categoria G, conforme doc.4 que se juntou no Recurso do Despacho do Director Geral de 15/11/2011; 11-Este documento de prova não foi levado em linha de conta, devendo ser aditado à matéria de facto provada, nos termos do artº.712, do C.P.C.; 12-A actuação da A.T. viola os princípios da adequação e proporcionalidade previstos no artº.7, do R.C.P.I.T.; 13-Por outro lado, a perpetuação no tempo do procedimento inspectivo, viola o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T., porque, o efeito da inspecção deixa de ser o apuramento da situação tributária do sujeito passivo, passando a visar apenas evitar a caducidade do direito à liquidação e cobrança do imposto, utilizando ainda o procedimento de crime de fraude fiscal para esse efeito; 14-Para evitar estas condutas, o R.C.P.I.T. estabelece um limite temporal para a realização do procedimento em causa, bem como uma norma de conteúdo ético no artº. 6-A, do C.P.A.; 15-Destarte, a questão não se resume ao aspecto formal, a fiscalização judicial tem que abranger a apreciação do procedimento, face ao aproveitamento que é feito do mesmo por via da conduta da A.T., caso contrário prevalece a forma sobre a substância; 16-O que determina a nulidade do Procedimento de Inspecção Tributária e demais actos com este relacionados; 17-A A.T. fundamenta a derrogação do sigilo bancário no artº.63-B, nº.1, als.a) e b), da L.G.T. (na redacção introduzida pela Lei 55-B/2004, de 30/12), onde se dispõe que a A.T. tem o poder de aceder aos documentos bancários quando existam indícios da prática de crime em matéria tributária e quando constam factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado; 18-De acordo com a douta sentença, os indícios da prática do crime surgem como consequência e na dependência, da existência de factos concretamente identificados indiciadores da falta de veracidade do declarado; 19-Da matéria factual dada como assente não se pode retirar tal conclusão, porque esses factos indicadores carecem de prova efectiva; 20-Não resulta claro e inequívoco do despacho de 15/11/2011 que existam indícios concretos que indiciem a prática de crime em matéria fiscal ou a falta de veracidade quanto ao declarado; 21-Por um lado, o recorrente foi notificado em 24/03/2010, mas no âmbito do procedimento de inspecção tributária à sociedade Nova ………… e não ao recorrente, sendo que esse aspecto não é focado pelo despacho do Director Geral; 22-O recorrente prestou os esclarecimentos necessários, como representante comercial da sociedade O……….. em Portugal, tendo confirmado o recebimento desses valores em nome e representação daquela sociedade; 23-Para efeitos do crime em matéria tributária, nomeadamente fraude fiscal, o crime que a A.T. indicia, cai no âmbito de previsão do artº.103, do R.G.I.T., devendo aí constar obrigatoriamente o montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida pelo contribuinte; 24-Ora, a A.T. identifica os cheques e os montantes, mas não define o montante da vantagem patrimonial; 25-Tanto mais, considerando as obrigações fiscais decorrentes dos serviços prestados e facturados pela Outlook Ltd., integralmente cumpridas, conforme subalínea 7), da alínea c), do nº.3, com o nº.4, ambos do artº.4, do C.I.R.C.; 26-O recorrente alegou no artº.29, do recurso interposto do despacho que os valores constantes dos cheques, que resultaram da prestação de serviços da Outlook à sociedade Nova Expressão, foram sujeitos a tributação em Portugal, tendo a Nova Expressão efectuado a retenção na fonte a título definitivo, à taxa de 15%, tendo igualmente procedido à entrega do respectivo I.V.A.; 27-A A.T. não impugnou tal facto, tendo recebido aquele imposto e apenas refere no artº.39, da sua contestação que tal facto é irrelevante porque não está em causa a situação tributária da Outlook, sendo que em consequência tal facto deveria ser aditado à matéria de facto; 28-Tendo a A.T. recebido o imposto sobre os valores da prestação de serviços (retenção na fonte e I.V.A.), pela sociedade prestadora, não pode, simultaneamente, considerá-los rendimentos não declarados do recorrente; 29-Acresce que a existência de depósitos, só por si, não podem justificar a existência de factos indicadores de falta de veracidade do declarado, como o faz o Mmº. Juiz recorrido; 30-Na verdade, tal como consta dos factos provados existia um contrato de prestação de serviços entre a O……….. e a Nova …………., sendo que essas prestações de serviços foram tributadas; 31-Não se pode perder de vista, que compete à A.T. o ónus de alegação e prova de que se verificam todos os factos que integram o fundamento previsto na lei para que possa derrogar o sigilo bancário - artºs.74, da L.G.T., 342, do C.C., e 266, nº.2, da C.R.P. - o que no caso concreto, salvo melhor opinião, não se verificou; 32-As declarações do contribuinte presumem-se verdadeiras, nos termos do artº.75, da L.G.T., cabendo por isso, à A.T. o ónus da prova; 33-Se não conseguir fazer a prova da realidade dos elementos em que apoiou o seu juízo ou se esses elementos se mostram insuficientes ou inaptos para suportar tal juízo, a questão relativa à legalidade do seu agir terá que ser resolvida contra a A.T.; 34-Torna-se evidente que a douta sentença ao sancionar a decisão de derrogação do sigilo, viola o artº.63-B, da L.G.T., o princípio da legalidade e o princípio constitucional plasmado no artº.268, nº.3, da C.R.P. (dever de fundamentação das decisões administrativas que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos), bem como os princípios da adequação e proporcionalidade previsto no artº.7, do R.C.P.I.T., e o princípio da verdade material, previsto no artº.6, do R.C.P.I.T.; 35-Nestes Termos, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente e, por via disso, ser a douta decisão recorrida substituída por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências.
XContra-alegou o recorrido, o qual pugna pela confirmação do julgado (cfr.fls.266 a 274 dos autos), sustentando, nas Conclusões, o seguinte: 1-A douta sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, com data de 31/08/2012, que o recorrente pretende ver substituída por outra, é válida, por não enfermar de quaisquer vícios, ou causas de nulidade, pelo que deve a mesma manter-se, negando-se provimento ao recurso; 2-Nos pontos 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14, 23 e 34 das suas conclusões, o recorrente apresenta...
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