Acórdão nº 08720/12 de Tribunal Central Administrativo Sul, 26 de Abril de 2012
| Magistrado Responsável | RUI PEREIRA |
| Data da Resolução | 26 de Abril de 2012 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO “E…….. [Portugal] – Sociedade ……………….., Ldª”, com sede em Alfragide, Amadora, intentou no TAF de Almada contra o Centro Hospitalar ………….., EPE [CHS], acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, através da qual pediu: A) A anulação do despacho do Conselho de Administração do CHS, proferido em data que não sabe identificar, mas seguramente anterior a 22-7-2011 e a que se faz referência no ofício nº Aprov 2011-07-21, datado de 21-7-2011, e dirigido à E............., nos termos do qual se decidiu fazer cessar o contrato celebrado com a E............., ao abrigo de Ajuste Directo e se decidiu contratar o “S……. – Serviços de …………….
” [S............
] para a prestação de serviços de alimentação; B) E, em consequência: i) A condenação do réu a manter o fornecimento de refeições a cargo da autora até 30-6-2012 no quadro do Concurso Público Internacional nº 1C0001/2009, ao abrigo do qual foram celebrados dois contratos por ajuste directo, nos termos do disposto no artigo 27º, nº 1, alínea a) do CCP; e, ii) A anulação do protocolo nº DCS/2498/01/2011 celebrado com o S............ no dia 27 de Junho de 2011; C) Ou caso assim se não entenda, a anulação do despacho do Conselho de Administração do CHS, proferido em data que a autora não sabe identificar, mas seguramente anterior a 22-7-2011 e a que se faz referência no ofício nº Aprov 2011-07-21, datado de 21-7-2011, e dirigido à E............., nos termos do qual se decidiu fazer cessar o contrato celebrado com a E............., ao abrigo de Ajuste Directo e se decidiu contratar o “S…….. - Serviços de Utilização …………” [S…..
] para a prestação de serviços de alimentação; D) E, em consequência: i) A condenação do réu a lançar mão do procedimento concursal que se afigurar competente, nos termos do CCP, para a prestação daquele serviço; e, ii) A anulação do protocolo nº DCS/2498/01/2011 celebrado com o S............ no dia 27 de Junho de 2011.
Por sentença datada de 30-1-2012, o TAF de Almada julgou a acção parcialmente procedente e declarou a nulidade da adjudicação efectuada pelo CHS ao S…. pela falta de elemento essencial, ou seja, pela falta de procedimento para a formação de contrato legalmente previsto, bem como declarou nula a celebração do Protocolo nº DCS/2498/01/2011, improcedendo a mesma no mais que veio pedido [cfr. fls. 414/452].
Inconformado, recorre o Centro Hospitalar………..
para este TCA Sul, tendo para o efeito formulado as seguintes conclusões: “1. A douta sentença recorrida julgou nula a adjudicação efectuada pelo CHS ao S…. pela falta de elemento essencial, ou seja pela falta de procedimento para a formação de contrato legalmente previsto.
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Em consequência, declarou igualmente nula a celebração do Protocolo nº DCS/2498/01/2011.
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Em sede própria, o ora recorrido teve a oportunidade de expor os motivos pelos quais discorda do entendimento expresso pelo Tribunal de Contas no acórdão 70/2011, mencionado pela sentença recorrida, tanto mais que tal entendimento é contraditório com a mais recente posição veiculada por aquele mesmo Tribunal [vide, o visto tácito a um Protocolo celebrado recentemente ao abrigo da relação "in house", ou seja, nos mesmos termos e com os mesmos fundamentos que presidiram à celebração do Protocolo em apreço].
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Com feito, a argumentação expendida pelo Tribunal de Contas no acórdão em apreço, é fortemente criticável, encontrando-se em desconformidade com o direito nacional e comunitário constituído, como se expôs no ponto "A) Da inadmissibilidade de consideração do Acórdão do Tribunal de Contas" supra das presentes alegações, que aqui se considera integralmente reproduzido. Vejamos.
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Com efeito, a celebração do Protocolo em apreço foi efectuada sem sujeição a qualquer procedimento pré-contratual legalmente tipificado no Código dos Contratos Públicos – mas ao abrigo de uma norma habilitante que integra aquele mesmo Código, o seu nº 2 do artigo 5º –, partindo do reconhecimento, de facto e de direito, que as relações contratuais entre os associados e o S............ não se situam num plano idêntico ao das relações com terceiros, existindo uma manifesta especialidade que permite concluir que ao processo de formação daqueles contratos não são aplicáveis as regras da contratação pública.
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Seria aliás contraditório, como a douta sentença recorrida parece defender [página 32] que o legislador permitisse que os hospitais criassem serviços de utilização comum [e para cujo funcionamento contribuem, desde logo pelo pagamento de quotas], para possibilitar uma melhor repartição de custos, que por vezes são avultados, a optimização dos recursos, e "um funcionamento mais ágil" dos associados, e viesse, por outro lado, sujeitar a qualquer procedimento de formação de contratos públicos legalmente tipificado, a utilização de tais serviços.
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Este entendimento vem de encontro: (i) primeiro, com a posição defendida pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, nos Pareceres nºs 1/95, de 9 de Março de 1995, e 145/2001, de 7 de Novembro de 2002, onde se concluiu que os serviços prestados pelo S…. aos associados, no exercício das suas atribuições, inserem-se num "plano materialmente cooperativo", encontrando-se, assim, excluídos dos pressupostos de aplicação das normas sobre contratação pública, o que se mantém inalterado; (ii) segundo, com a doutrina erigida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias; (iii) terceiro, com a positivação daquela doutrina no nº 2 do artigo 5º do CCP, e (iv) quarto, com o acolhimento expresso dos traços caracterizadores da teoria da relação "in house" nos Novos Estatutos do S............, que, em rigor, nada vieram inovar, mas apenas clarificar a questão.
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Com efeito, analisadas as disposições mais relevantes dos Novos Estatutos do S….., consideramos que as dúvidas suscitadas – sobre a existência de uma relação "in house" entre o S............ e os seus associados, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 5º, nº 2 do CCP – no âmbito dos anteriores Estatutos se devem considerar ultrapassadas à luz dos Novos Estatutos desta associação.
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Entendimento este que o próprio Tribunal de Contas, até Junho de 2009 – data em que passou a recusar o visto a contratos celebrados entre o S…. o os seus associados sem sujeição às regras da contratação pública – manteve, certamente por reconhecer a especialidade assinalada da relação entre o S……. e os seus associados públicos.
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Estão reunidas as condições para se considerar existir uma relação "in house" entre os associados, incluindo o CHS, E.P.E., e o S…...
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Desde logo, está suficientemente provada a existência de controlo análogo do S….., exercido conjuntamente pelos seus associados, para os efeitos previstos na alínea a) do nº 2 do artigo 5º do CCP, quer seja pela adstringência do S............ aos seus fins estatutários [o que determina que tenha obrigatoriamente que pautar a sua actividade sem ter em vista o lucro, sem prejuízo, evidentemente, de um gestão racional e eficiente], quer seja pelos intensos poderes de controlo que os associados conjuntamente têm, não só sobre as decisões macro de gestão [orientações estratégicas] mas também sobre a gestão corrente da actividade do S............, exercendo, assim, uma influência decisiva sobre a actuação desta associação, como expressamente previsto nos Novos Estatutos.
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O requisito do controlo análogo não é abalado pelos motivos sustentados na douta sentença recorrida, a saber, (i) pela alegada existência de associados do S............ não pertencentes ao sector público e (ii) uma suposta ausência de dependência decisória por parte do S............. Vejamos.
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O primeiro daqueles motivos apenas se pode referir à existência de Misericórdias na qualidade de associados do S............. Mas mesmo a existência destas enquanto associadas não põe em causa o requisito do controlo análogo, pois as Misericórdias detêm uma participação minoritária na Assembleia Geral e na composição do Conselho de Administração do S.............
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A sentença recorrida refere que resulta do probatório que o S............ tem como associados 88 entidades públicas e particulares e 46 do sector social [facto Q.]. Tal não corresponde à verdade: os associados do S............ são 126, dos quais apenas 24 pertencem ao sector privado, os restantes 102 integram o sector público da economia.
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Com efeito, as Misericórdias, para além de constituírem a significativa minoria dos associados, detêm também uma participação minoritária na Assembleia Geral e na composição do Conselho de Administração, relativamente aos associados públicos, por aplicação do mecanismo de votos previsto no artigo 15º, nº 7 dos Novos Estatutos do S............, de onde resulta que nenhuma das Misericórdias associadas do S............ tem mais que um voto, enquanto que há vinte associados públicos com dois votos [é o caso do CHS, E.P.E.], quatro com três votos, um com quatro votos e um com cinco votos; os restantes associados públicos têm também apenas um voto.
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Dito de outro modo, os associados públicos detêm uma maioria de decisão [votos] ainda muito superior à da maioria do número de associados que já representam.
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Efectivamente, apenas uma minoria dos associados do S............ não são entes públicos, antes pertencendo ao sector cooperativo e social da economia, inexistindo qualquer associado privado com fim lucrativo.
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Neste contexto, é manifesto que não podem tais entidades privadas sem fins lucrativos, com participações minoritárias, influir em termos decisivos e contrários às orientações [gerais e correntes] dos demais associados públicos, com participações maioritárias [cfr. artigo 7º, nº 2 dos Estatutos], nos variados órgãos de formação da vontade do S.............
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Aliás, qualquer tentativa de perspectivar nas [poucas] Misericórdias associadas do S............ um argumento susceptível...
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