Acórdão nº 0681/06 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 29 de Março de 2007
| Magistrado Responsável | JOÃO BELCHIOR |
| Data da Resolução | 29 de Março de 2007 |
| Emissor | Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) |
Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): I.RELATÓRIO A… (A.), ao abrigo do disposto nos artigos 24°, n° 1, alínea a) iii) do ETAF, bem como dos artigos 55°, n°1 alínea a) e n° 3, 59°, n° 1, 100º, n°s 1 e 2 e 101º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), vem propor ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL de CONTENCIOSO PRÉ- CONTRATUAL de impugnação de acto administrativo relativo à formação de contrato do fornecimento de bens e prestação de serviços no âmbito do Concurso Público Internacional n° 01/CPI/2005 (aquisição de helicópteros médios para combate aos incêndios florestais), cujo objecto é a RESOLUÇÃO DE CONSELHO DE MINISTROS n° 61/2006 e o Relatório por ela homologado, contra - O CONSELHO DE MINISTROS - CM - (ER), e ainda, nos termos do artigo 10º, n° 1 do CPTA contra - B…, - …, - …, - …, todos com os demais sinais dos autos.
Na petição, imputou ao acto contenciosamente recorrido diversas ilegalidades, corporizadas: - nos elementos procedimentais; e - no acto de adjudicação, em virtude de a proposta apresentada pelo concorrente adjudicatário B… violar elementos concursais e legislação nacional e comunitária.
A ER apresentou a contestação de fls. 581 a 704, sustentando a legalidade do acto recorrido, com a consequente improcedência da acção, e ainda a condenação da A. como litigante de má fé.
O mesmo fizeram quanto à improcedência da acção a … e a B… através das contestações de fls. 557 a 571 e fls. 849 a 879 704, respectivamente.
No entanto a R.
… naquela mesma peça processual, suscitou a excepção da sua ilegitimidade.
O relator, no despacho saneador (cf. fls. 997-999), julgou procedentes as excepções de ilegitimidade passiva das RR A…, ….
e …, ordenando ainda se procedesse a alegações em conformidade com o disposto no artº 91º, nº 4, do CPTA A autora apresentou, a fls. 1034-1059, as suas alegações que rematou com as seguintes CONCLUSÕES: "a) O procedimento foi aberto sem a necessária autorização de despesa plurianual e as autorizações posteriormente conferidas, quer pela Portaria n° 1282/2005, quer pela Portaria datada de 10 de Maio de 2006, padecem de erro sobre os pressupostos gerador de vício de violação de lei, o que determina a anulabilidade do próprio acto e, consequentemente, do acto de adjudicação; b) Ao definir a constituição do preço da proposta e dele retirar o preço da manutenção não programada, embora desde logo a considere objecto do contrato a celebrar, ocorre violação do princípio da unidade da despesa, bem como dos princípios da transparência e da publicidade geradores de vício de violação de lei que determinam a anulabilidade consequente do acto de adjudicação e do contrato que, na sua sequência, foi celebrado.
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Ocorre também violação do princípio da boa-fé pré-contratual, que o Estado assume de forma expressa que o adjudicatário apresentou um preço anormalmente baixo, que não corresponde ao custo de fornecimento, e que transferiu o custo do fornecimento para o custo da manutenção - o que não pode deixar de gerar a anulabilidade do acto, por vício de violação de lei.
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O acto de adjudicação padece de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, porque a aeronave proposta pelo adjudicatário viola, de modo claro e indiscutível, os requisitos qualificados como essenciais pelo Anexo 1 ao Programa do Concurso, bem como diversos Regulamentos comunitários aplicáveis - o que não pode deixar de gerar vício de violação de lei com a consequente anulabilidade do acto assim praticado, na medida em que o R. CM admite: dl) Que é legal adjudicar a proposta a um concorrente que se limita, através de declarações negociais, e apesar de concorrer com um determinado modelo de aeronave, a comprometer-se em fornecer helicópteros nas condições exigidas pelo Caderno de Encargos, ainda que tal helicóptero não exista e a existir (ou seja, a ser fabricado) corresponda a um modelo diferente; d2) Que se podem fazer alterações "a pedido" aos helicópteros existentes, sem que o resultado final seja "outro helicóptero", sujeito a novo certificado-tipo; d3) Reconhecer que o INAC possui jurisdição sobre aeronaves de Estado, quando, nos termos da respectiva lei orgânica, apenas a possui sobre aeronaves civis; d4) Desconhecer que o INAC constitui a autoridade aeronáutica nacional; d5) Que o único problema que possa ocorrer com o fornecimento resultará da execução do contrato, e não das cláusulas do Caderno de Encargos, porque presumivelmente tudo se passa no âmbito das declarações negociais, sem caber ao R. CM acautelar a susceptibilidade de o helicóptero proposto poder cumprir as características exigidas pelas peças concursais, deliberando em sentido contrário ao exigido pelo artigo 12° do Caderno de Encargos; d6) Desconhecer que, por força do âmbito da missão definido pelo Caderno de Encargos - não apenas combate aos fogos florestais, mas igualmente transporte de equipas de socorro e assistência, evacuações de vítimas de catástrofes ou sinistros, busca, resgate e salvamento de pessoas e transporte de pessoas em missão de Estado - não se trata de "trabalho aéreo", nas situações previstas pelo Caderno de Encargos, mas de transporte aéreo, com as legais consequências; d7) Não serem aplicáveis as normas EASA, nem sequer a Part 145 - contrariamente, neste último caso, ao que expressamente informou na resposta aos esclarecimentos; d8) Ao reconhecer que não se encontra sujeita às normas EASA, o R. CM admite igualmente que adjudicou a proposta de fornecimento de helicópteros que não podem obter a referida certificação e que, apesar disso, poderão operar em todas as situações previstas pelo âmbito do Caderno de Encargos; d9) Que os helicópteros não precisam de cumprir as normas e as certificações enunciadas pela A. nos artigos 104°, 105°,107°, 108°, 115°, 119°, 120°, 121°, 122°, 123°, 124°, 127°, 128°, 129°, 132°, 134°, 143°, 145° a 157°, 160°, 162°, 163°, 165° e 166° da sua p.i e que, para facilitação da apresentação se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais.
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Ocorre vício de violação de lei por preterição do princípio da estabilidade das propostas quando o Júri admite, no Relatório homologado pelo R. CM, que apesar de o Manual de voo da aeronave do adjudicatário definir que aquela não podia operar a uma temperatura atmosférica superior aos 40° C, aceita uma clara alteração da proposta ao admitir aquele helicóptero com base num fax enviado posteriormente, nos termos do qual se declara, afinal, a possibilidade de voar até aos 45° C.
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Acresce ainda vício de desvio de poder que advém do facto de o motivo principalmente determinante da aceitação da aeronave ... por parte de Júri quanto ao factor de temperatura ter sido um alegado conhecimento de que tais aeronaves "suportam o calor espanhol" - o que, manifestamente não corresponde ao fim visado pela atribuição de competência ao Júri no âmbito do presente concurso, de onde não pode deixar de decorrer vício gerador de anulabilidade".
A ER apresentou a sua alegação a fls. 1086-1182 que rematou com as seguintes conclusões: "1. A abertura do procedimento concursal em análise não implicou a violação das regras sobre autorização de despesas, uma vez que o procedimento só foi aberto com a publicação dos anúncios do concurso no Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, pela qual se exteriorizou a vontade de contratar pela Administração e se atribuiu eficácia a tal deliberação - o que sucedeu já depois de 28 de Novembro de 2005, data em que a portaria de extensão de encargos começou a produzir os seus efeitos; 2. De facto, não ofende nenhuma disposição normativa a circunstância de a entidade adjudicante determinar que será aberto um procedimento concursal antes da assinatura da correspondente portaria de extensão de encargos - enquanto tal deliberação interna ainda carece de um acto de execução que corporiza uma condição de eficácia -, desde que o acto que confere eficácia àquela deliberação da entidade adjudicante e que exterioriza a vontade da Administração formulada numa decisão jurídica interna seja já praticado ao abrigo dos efeitos produzidos pela referida portaria; 3.
Tão-pouco viola qualquer regra ou princípio concursal a alteração da portaria de extensão dos encargos decorrentes do contrato, visto que tal portaria não é uma peça concursal que conforma o procedimento de concurso público e que serve de parâmetro de conformidade para as propostas dos concorrentes, pelo que não lhe é aplicável o princípio de estabilidade das peças concursais previsto no n.° 1 do artigo 14.° do referido diploma; 4.
Mas ainda que assim não fosse, o alcance do princípio da estabilidade das peças concursais consubstancia-se na proibição de alterações de documentos concursais que lesem as expectativas que os interessados depositaram nas peças entretanto alteradas ou os direitos ou posições procedimentais já criadas com base nas mesmas peças - sendo pois tal princípio inaplicável a uma portaria que corresponde a uma simples autorização administrativa de natureza inter-orgânica e intra-administrativa, da qual nunca dependeram as expectativas dos concorrentes que elaboraram as suas propostas de acordo com uma estratégia livremente concebida; 5.
Em qualquer caso, apesar dos vícios que a A. procura apontar à Resolução que determina a abertura do procedimento, o único acto que ela efectivamente impugna é o acto de adjudicação constante da RCM n.° 61/2006, de 15 de Maio, sendo esse o único acto objecto do presente processo; 6.
E, evidentemente, é certo que esse acto efectivamente impugnado não pode ter sido praticado sem cobertura orçamental, quanto mais não seja porque foi praticado no dia 15 de Maio de 2006, numa data em que, naturalmente, a portaria de extensão de encargos já produzia os seus efeitos; 7.
Não existe qualquer "adiantamento" de uma remuneração de um "contrato de assistência técnica", na medida em que, como sucede em qualquer contrato, a assistência técnica não é, evidentemente, um...
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