Acórdão nº 011/11 de Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), 21 de Junho de 2011

Magistrado ResponsávelPIRES ESTEVES
Data da Resolução21 de Junho de 2011
EmissorSupremo Tribunal Administrativo (Portugal)

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: “B… SA”, com sede social na Rua ... edifício ..., nº..., freguesia de São Pedro da Afurada, concelho de Vila Nova de Gaia, na acção administrativa de impugnação urgente (contencioso pré-contratual) deduzida nos termos dos arts. 100.º e segs. do CPTA contra “INSTITUTO PORTUGUÊS DE ONCOLOGIA DO PORTO FRANCISCO GENTIL, EPE” (doravante “IPOPFG, EPE”), com sede na Rua Dr. António Bernardino de Almeida, 4200-072 Porto e a contra-interessada “C…, LDA.”, com sede na ..., Ed. ..., concelho de Sintra, peticionou a anulação da deliberação do Conselho de Administração do “IPOPFG, EPE” de 17.12.2008 que procedeu à escolha do procedimento por ajuste directo para o fornecimento dum sistema de informação hospitalar e, subsidiariamente, a anulação do contrato celebrado.

Por decisão do TAF do Porto, datada de 09.04.2010, foi julgada improcedente a acção administrativa de impugnação urgente (contencioso pré-contratual).

Não se conformando com a decisão deste TAF, recorreu jurisdicionalmente a “B…, SA”, tendo o TCAN, por acórdão de 8/10/2010, decido: “

  1. Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida no segmento em que a mesma se julgou insubsistente a infracção ao disposto no art. 24.º, n.º 1, al. e) do CCP; B) Julgar, nos termos e fundamentação antecedente, verificada aquela ilegalidade e, em consequência, procedente a presente acção, anulando-se a deliberação impugnada [cfr. n.º XIII) da factualidade apurada] e o contrato outorgado em sua decorrência [cfr. n.º XXIV) da mesma factualidade], com todas as legais consequências.

  2. Julgar precludido/prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional e questões que nos autos subsistam” Não se conformando com este acórdão foi interposto pela recorrente C… recurso para este STA, nos termos do artº150º do CPTA, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões: 1ª - A solução contratada no âmbito do procedimento concursal que o Tribunal de Contas não viria a sufragar, é uma solução global que comporta todos os programas de software licenciados (Software Oracle de Gestão documental; - Software SAP de Gestão Financeira e de Recursos Humanos e Software C... de Gestão Hospitalar e Clínica) a que acresciam os respectivos serviços, tendo a empresa escolhida para os prestar sido a contra interessada C..., por se entender que tinha a melhor solução para o IPO de entre outras propostas existentes. Aquando do ajuste directo as licenças já tinham sido fornecidas ao mesmo tempo que os respectivos serviços já tinham sido prestados no âmbito das mesmas num volume de cerca de 60% .

    1. -O software licenciado pela C... ao IPO do Porto não contempla qualquer autorização, nem ao IPO do Porto nem a terceiros para que sobre as mesmas possa haver serviços de engenharia reversa e/ou descompilação, e/ou outros, dado que os direitos de autor são exclusivos da C... e esta não autorizou nem estabeleceu terceiros nem com o IPO do Porto, acordos de implementação ou outros trabalhos com elas relacionados.

    2. - A C... é titular dos direitos de autor do software licenciado ao IPO do Porto - Software C... de Gestão Hospitalar e Clínica - não sendo possível descompilar as aplicações desenvolvidas pela contra-interessada e/ou licenciadas por esta, sem que se esteja a violar o artigo 7° do Decreto-Lei 252/94 e o artigo 6.° da Directivo 2009124/CE. Aliás, são estes diplomas que impõe essa restrição.

    3. - A descompilação é a transformação dum programa no que respeita ao seu código fonte e no que respeita aos conteúdos e fontes em que se sustenta o programa licenciado, ou ainda, é a alteração de código fonte de forma a desenvolver novos direitos sobre direitos anteriores, de que podemos referir o caso do desenvolvimento de soluções à medida desenvolvidas em cima de software licenciado, serviços que estavam de todo vedados ao IPO e ou a terceiros.

    4. - Não se pode descompilar o software e/ou o direito de terceiros, sob pena de se estar a violar um direito autoral, pelo que há que respeitar o programa que foi desenvolvido e criado como fonte original, dado que a descompilação e/ou a engenharia reversa, pode ser usada em alguns casos de forma licita, a saber - recuperação de código perdido; - migração de aplicações para uma plataforma de hardware nova - não estamos a falar da migração de dados); - determinação de existência de vírus e/ou código fonte malicioso; - correcção de erros, quando o dono da aplicação não está disponível para fazer a correcção; - recuperação das fontes de outra pessoa; estudo; esta tem protecção nos diplomas e directivas citadas Artigos 5.°, 6° e 7º - ficando assim excluídas da descompilação quaisquer operações de transformação e parametrização e desenvolvimentos susceptíveis de afectarem o interesse de participação do titular do direito.

    5. - No caso sub judice do software licenciado pela C... SA, a descompilação não é possível, e muito menos o poderia ser para que terceiros prestassem serviços com recurso as mesmas, e como os serviços contratados no âmbito do ajuste directo estão relacionados com este software, ao mesmo tempo que não se concebe como é que uma solução integrada (com licenças ORACLE e SAP) e que foi pensada pelo IPO pode ser dissociável para que pudesse haver prestadores de serviços diferentes. Se tal acontecesse, então o interesse público seria necessariamente prejudicado.

    6. - Pelo que fazia e faz todo o sentido que os serviços fossem contratados, para serem concluídos, à C... com recurso ao ajuste directo, por razões de natureza material e económicas, sob pena de ter adquirido licenças que teria de inutilizar, porque não podia sobre as mesmas fazer a descompilação segundo as necessidades do IPO sob pena de violar os direitos de autor da contra-interessada C..., a que acresce o facto de o objecto do contrato de prestação de serviços entre o IPO do Porto e a C... quer no primeiro contrato quer no ajuste directo (fornecimento e instalação de Sistema de Informação Hospital) responder às necessidades do IPO do Porto — Gestão Hospitalar e Clínica, pelo que a promoção dum outro concurso público para concluir os serviços não teria procedência - as diferentes empresas que concorreram ao concurso público fizeram-no com o software de cada uma e/ou por si legalmente representado, numa perspectiva de solução completa e integrada, ou seja, de licenciamento de software e respectivos serviços de parametrização e implementação, soluções rejeitadas nesse procedimento concursal, 8ª - Tendo em conta as conclusões anteriores, não vemos como é que o IPO poderia contratar os serviços de terceiros (cujas propostas já havia preterido no Concurso Público Internacional n.º180002/2007), para concluir os serviços primitivamente contratados à C..., contratação que assenta fundamentalmente em questões de natureza de direitos de autor e em questões técnicas — ocorreram pois os motivos técnicos associados à protecção de direitos de autor exclusivos que motivaram a decisão do IPO do Porto relativamente ao ajuste directo, de acordo com as normas vigentes nomeadamente do artigo 24º nº1/alínea e) do CCP, já que a continuação da prestação dos serviços não podia deixar de ser contratada desta forma e com o estabelecimento desta relação jurídica estabelecida entre as partes no dia 02/05/2009, uma vez que quaisquer outras empresas não poderiam prestar os serviços nomeadamente os relacionados com as licenças de software que a C... concedeu ao Instituto.

    7. - E, não nos parece que estes factos se possam subsumir a uma situação que a própria administração criou, dado que a escolha da C... para a prestação dos serviços, numa primeira fase, resultou da escolha desta empresa no âmbito dum Concurso Público Internacional, ao qual outras empresas concorreram.

    8. - O IPO do Porto não podia promover um procedimento concursal para terminar os serviços iniciados pela C..., se em resultado desse procedimento fizesse uma adjudicação a terceiros pois teria necessariamente a consciência de que estaria a violar os direitos de autor da C....

    9. - A escolha do ajuste directo é licita e a decisão de contratar com recurso a este procedimento encontra-se no essencial devidamente fundamentada, pois permitiu ao IPO do Porto a celebração do contrato, independentemente do valor (artigo 23º do CCP) uma vez que se sustenta em critérios materiais, e a decisão foi tomada por motivos técnicos e relacionados com a protecção de direitos de autor exclusivos e em que não era nem é possível a descompilação pelo que os serviços só poderiam ser concluídos pela contra-interessada C... - artigo 24º nº1 alínea e) do CCP.

    10. - O douto Acórdão recorrido viola, entre outras, as seguintes disposições legais, artigos 3º, 5º, 6º e 7º do Decreto-Lei 252/94 e o artigo , , , e da directiva 2009/24/CE de 23 de Abril - Parlamento Europeu, artigos 1º e 2º do Código dos Direitos de Autor e os artigos 23º e 24º nº1 al.e) do CCP (por mero lapso, entendemos nós, a recorrente C... refere CPC), pelo que nestes termos e nos demais que doutamente suprirão deverá o presente recurso ser admitido e em consequência ser a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra, com as legais consequências, pois só assim se fará justiça.

      Do mesmo acórdão interpôs recurso, nos termos do artº150º do CPTA, o Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões: 1ª - Deve reputar-se subsumível à previsão da norma do artº24° n°1 alínea e) do Código dos Contratos Públicos (CCP) a escolha da via procedimental de ajuste direito quando, interrompida uma execução contratual por facto não imputável a acção ou omissão culposa da entidade adjudicante, se delibera contratar com a mesma adjudicatária cuja prestação fora interrompida, por estarem em causa motivos técnicos de aproveitamento da parte da prestação realizada; 2ª - E haver...

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