Acórdão nº 04443/11 de Tribunal Central Administrativo Sul, 08 de Fevereiro de 2011
| Magistrado Responsável | JOSÉ CORREIA |
| Data da Resolução | 08 de Fevereiro de 2011 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Acordam nesta Secção do Contencioso do Tribunal Central Administrativo Sul: 1. -A...– Betão Pronto, com os sinais identificadores dos autos, impugnou judicialmente a liquidação do IRC e juros compensatórios relativos aos exercícios de 1997 e de 1998.
O TAF de Sintra julgou a impugnação procedente.
Inconformado com tal decisão, o Ex.mo REPRESENTANTE DA FAZENDA PÚBLICA interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: “I) A douta sentença padece de erro de facto e de erro de direito.
II) Antes do mais porque atende à configuração da questão a decidir tal como enunciada por parte da impugnante, que refere que as correcções em causa foram originadas pelo facto de a impugnante enquanto entidade pagadora não dispor do certificado previsto na Circular 1/72 quando da efectivação dos pagamentos, ou seja por, antes do pagamento, não ter obtido o certificado de residência em Espanha, junto das autoridades fiscais, daquele país.
III) Porém, como decorre do teor dos Relatórios de Inspecção subjacentes às correcções objecto da presente impugnação, estas correcções não foram fundamentadas na falta daquele certificado, cfr. fls. 112 a 119 e 126 a 136 do PAT .
IV) Por outro lado, consta dos relatórios referentes àquelas correcções, quer relativamente ao ano de 1997, quer relativamente ao ano de 1998, o seguinte: "3.2. - Audição Prévia O contribuinte exerceu o direito de audição prévia, apresentando uma exposição escrita, que deu entrada nestes serviços, no dia 30/08/02.
Na petição apresentada, o contribuinte manifesta "...a sua concordância com a interpretação que é dada à lei interna aplicável." referindo que "...de acordo com o disposto no artigo 4°, n.° 3 alínea c), n.° 7 do CIRC, os rendimentos pagos pela exponente à B...estão sujeitos a IRC em Portugal...." Todavia no seu entender, os serviços de inspecção não tiveram em consideração as disposições decorrentes da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e Espanha, que prevalecem sobre as disposições da lei interna e que conforme refere no ponto 11 da petição, estabelece no seu artigo 7°n°1 que "os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado." Não podemos concordar com a interpretação veiculada pelo contribuinte, na medida em que a situação corrigida pela fiscalização, respeita à prestação de serviços de gestão efectuada por finanças uma empresa espanhola, pelo que não deverá estar sujeita às disposições aplicáveis como se de uma situação de lucros se tratasse.
Em face do exposto, mantêm-se a correcção proposta e descrita no ponto 2 da presente informação." Cfr.fls. 116 e 117 e 131 do PAT.
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Facto que, sendo susceptível de influir na decisão da causa, deveria ter sido levado ao probatório.
VI) Com efeito, constata-se que as correcções em causa não derivaram do facto de não ter sido apresentado o certificado previsto na Circular 1/72, contrariamente ao que pretende a impugnante, mas antes do facto de os serviços prestados pela entidade residente em Espanha, que a Administração Tributária entendeu respeitarem a serviços de gestão (de acordo com o teor da documentação de fls. 118 e 119 e fls. 135 e 136 do PAT), não sendo relativos a lucros, e não beneficiando das disposições previstas na Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre Portugal e a Espanha (CDT) para o pagamento de lucros.
VII) Pelo que, não estando isenta a tributação dos rendimentos objecto de correcção nos termos da CDT (não sendo aplicável o art. 7° desta CDT), por não respeitarem a lucros, são aplicáveis à situação em causa as disposições da legislação interna invocadas pelos Serviços de Inspecção da Administração Tributária, ou seja o art. 3° n.° 4 conjugado com o art. 4° n.° 3 alínea c) n.° 7) do CIRC na redacção em vigor à data dos factos.
VIII) De facto, contrariamente ao entendido na douta sentença, é ao impugnante que invoca a aplicabilidade da CDT, que incumbia a prova de que os rendimentos que não sujeitou a retenção na fonte beneficiavam de isenção nos termos da mesma CDT.
IX) Sucede que, nem sequer indicou o impugnante, na sua PI, qual o artigo da CDT ao abrigo do qual estariam isentos de tributação em Portugal aqueles rendimentos.
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Certo é que, ainda que se entendesse que seriam os rendimentos em causa susceptíveis de enquadramento no art. 12° da CDT, não estariam os mesmos isentos de IRC, e nunca estaria a Impugnante dispensada de efectuar a correspondente retenção na fonte, se bem que eventualmente a uma taxa inferior de 5%.
XI) A sentença recorrida, ao assim não entender, apresenta-se ilegal por desconformidade com os artigos 3.°, n.° 4°, conjugado com o artigo 4.°, n.° 3, artigo 75.° n.° 2 e n.° 3, conjugado com o artigo 69.° n.°2 alínea a) todos do CIRC na redacção em vigor à data dos factos, bem como art. 342° do CC e 74° da LGT, não merecendo por isso ser confirmada.” Conta -alegou a recorrida concluindo assim “1.a Ao julgar procedente a impugnação, e anular as liquidações a que esta se reportou, a douta sentença recorrida não incorreu em erro, seja de facto ou de direito.
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a Isto em face do que se pode retirar da contestação do Representante da Fazenda Pública nos autos contestação apresentada (entendida esta, como tem de ser, pelo complexo formado pela Informação de 10-09-2003 da Inspectora Tributária Principal, pelo Parecer de 25-09-2003 da Chefe da Divisão de Justiça Contenciosa da Direcção de Finanças de Lisboa e, finalmente, pelo Despacho de 29-09-2003 que recaiu sobre aquela Informação e o dito Parecer, proferido pelo Director de Finanças Adjunto da referida Direcção).
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a Com tal substracto, na douta sentença impugnada foi correctamente delimitada a questão que devia decidir e que bem decidiu.
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a Desde logo face à conclusão que se extrai compulsando-se tal "conjunto contestatório" e, em especial, os artigos 18.° a 44.° da referida Informação de 10-09-2003, 5.a Infere-se inelutavelmente, dessa base, a conclusão de que a questão do enquadramento, neste ou naquele dos artigos da Convenção Luso-Espanhola Para Evitar A Dupla Tributação (CDT), não pode ter-se por suscitada, ou alegada a respectiva matéria, na contestação.
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a Tal como não pode pretender-se que a correcção das liquidações desencadeada o foi com a justificação, não da inaplicabilidade genérica da CDT, mas antes de que esta não abarcava as quantias respeitantes à prestação de serviços de gestão, e estas serem as em causa, não podendo estar sujeitas a disposições da CDT referentes a lucros.
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a É intempestiva essa alegação agora feita pela Fazenda Pública, nas suas doutas alegações.
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a Perante os artigos 18.° a 44.° da referida Informação de 10-09-2003, bem andou a Meritíssima Juiz "a quo" ao fazer a delimitação da matéria de controvérsia, e a decidir, nestes autos.
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a Os recursos não se destinam a fazer apreciar questões novas, mas antes a fazer incidir a apreciação dos tribunais superiores sobre as questões decididas a que os recursos respeitam.
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a O que havia a decidir era apenas se a Recorrida pelos pagamentos de serviços, nos anos de 1997 e 1998, a entidade com sede em Espanha, podia não efectuar retenção na fonte, em sede de IRC, ao abrigo da Convenção para Evitar a Dupla Tributação (CDT).
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a As liquidações impugnadas foram efectuadas, e os autos de notícia levantados, devido unicamente ao facto de não existir certificação comprovativa da residência em Espanha, para os efeitos da Convenção sobre Dupla Tributação, da B..., SA.
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a Mesmo antes da alteração legislativa, e parcialmente retroactiva, de 2007, a prova tardia da residência da B..., SA em Espanha não precludia a aplicação do mecanismo da isenção da retenção da fonte.
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a Quando a Administração Fiscal detectou a falta de certificado comprovativo da residência em Espanha da B..., SA deveria apenas ter confrontado a C... com a necessidade de obter o certificado que atestasse que, à data dos pagamentos questionados, a entidade recebedora era residente em Espanha e podia beneficiar da isenção de retenção na fonte decorrente da CDT.
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a A Administração Fiscal não procedeu assim, antes tendo concluído desde logo pela irrelevância da efectiva residência da B..., SA em Espanha, por falta do certificado aludido na conclusão antecedente.
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a De acordo com as regras da CDT, e designadamente com a regra supletiva do seu artigo 22.°, n.° 1, a tributação dos pagamentos aludidos na petição só podia/devia ter lugar em Espanha, pelo que não havia efectivamente lugar a retenção na fonte de IRC.
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a De acordo com o entretanto disposto no artigo 48.° da Lei n° 67-A/07 de 31/12, «o afastamento da responsabilidade prevista no n.° 4 do artigo 90.° e no n.° 6 do artigo 90.°-A do Código do IRC, na redacção que lhes foi dada pela presente lei, é aplicável às situações anteriores à entrada em vigor da mesma, independentemente de já ter sido efectuada a liquidação do imposto, excepto quando tenha havido lugar ao pagamento do imposto e não esteja pendente reclamação, recurso hierárquico ou impugnação».
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a Tal comando aplica-se à Recorrida e ao caso dos autos, justamente em razão da pendência desta impugnação.
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a De acordo com a douta sentença recorrida, e a realidade dos autos, a Administração Tributária, em sede do que deve ter-se por contestação sua, é de todo omissa quanto à aplicação ou não, da Convenção e de inerentes mecanismos para accionar a mesma.
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a Assim, atentos os preceitos do artigo 342.° do Código Civil e do artigo 74.° da Lei Geral Tributária, a Administração Fiscal, ao invocar o direito de promover a correcção do declarado pela Recorrida, cabia o ónus da prova dos factos constitutivos do direito alegado, compreendendo a sua alegação.
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a Não pode, assim, ser agora conhecida, nem apreciado o que consta, inatempadamente, dos artigos 8.° a 12.° das alegações do Digno Representante da Fazenda Pública.
21 .a A douta sentença recorrida não padece de qualquer ilegalidade, não tendo violado nenhuma das disposições legais indicadas pelo Recorrente, pelo que deve...
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