Acórdão nº 01255/05 de Tribunal Central Administrativo Sul, 19 de Janeiro de 2006

Magistrado ResponsávelMagada Geraldes
Data da Resolução19 de Janeiro de 2006
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 2º Juízo S.....SA, identificada nos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, por si interposta contra E.....SA e P....., SA.

Em sede de alegações, formulou as seguintes conclusões: "1. É inequívoca a intenção do legislador em aplicar, in totum, os DL 59/99 e 197/99 às entidades adjudicantes abrangidas pelo DL 223/2001, para que o regime a que estas estão submetidas seja em tudo idêntico ao regime a que estão submetidas as entidades adjudicantes abrangidas por aqueles diplomas (cfr. preâmbulo do DL 223/2001).

2. Daí que o Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001, com as alterações introduzidas pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro, estabeleça que "A contratação de empreitadas, de fornecimento de bens móveis e de prestação de serviços pelas entidades adjudicantes rege-se pelo disposto no presente diploma e, em tudo o nele não especialmente regulado, pelo disposto nos Decretos-Leis n. °59/99, de 2 de Março, e 197/99, de 8 de Junho, consoante se trate de empreitadas ou de fornecimento de bens e prestação de serviços." 3. O DL 223/2001 é aplicável à EPAL porquanto esta entidade exerce a sua actividade no sector da água. (cfr. Art.º 2°, 2°-A e 3° alínea a) do DL 223/2001, de 9 de Agosto com a redacção dada pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro).

4. O DL 197/99 de 8/6 é, in totum, aplicável à EPAL (cfr. Art.° 1 ° n.º 1 do DL 223/2001).

5. Nos termos do disposto no Art.° 17° al. b) do DL 197/99 de 8/6, os órgãos máximos das entidades adjudicantes dotadas de autonomia administrativa e financeira só têm competência para autorizar despesas até 199.519,16E/40 000 contos (não inclui IVA -cfr. Artº 202° n.° 2 do DL 197/99).

6. O valor global do contrato celebrado entre a E... e a P... é de E 763.894,71 (cfr. alínea U) dos factos provados) 7. As decisões de autorização da despesa e consequente abertura do presente concurso público e de adjudicação à P.... dos serviços de vigilância dele objecto são da autoria do Conselho de Administração da E... (cfr. alíneas E) e U) dos factos provados).

8. Das disposições conjugadas dos Artigos 17° alíneas b) e c) do DL 197/99 de 8/6 e do Art ° 25° n.º 5 da Lei Orgânica do XVI Governo Constitucional (DL 215-A/2004 de 3/9) resulta que a entidade competente para autorizar a despesa com a aquisição dos serviços de vigilância objecto do presente concurso público e, consequentemente, para praticar o acto de adjudicação não é o Conselho de Administração da EPAL mas o Ministro do Ambiente.

9. O Despacho de 30 de Setembro de 2004 de abertura do Concurso Público e a Deliberação de 30 de Março de 2005 de adjudicação à P... dos serviços de vigilância objecto do referido concurso, ambos da autoria do Conselho de Administração da E..., são, pois, actos estranhos às atribuições da E...., estando assim feridos do vício de incompetência absoluta (cfr. Art.° 133° n.° 2 alínea b) do Código do Procedimento Administrativo).

10. O que gera a sua nulidade (cfr. citada disposição legal), nulidade que inquina necessariamente todo o Concurso Público, desde a sua abertura até à adjudicação.

11. Nulidade que inquina também o Contrato n.° 449 que a EPAL celebrou com a PRESTIBEL (Art.° 185° do C.P.A.).

12. A douta sentença recorrida faz uma interpretação errada da disposição do Art.° 1 ° n.° 1 do DL 223/2001.

13.

A disposição do Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001 remete para o DL 197/99 em bloco; não faz uma remissão para certas e determinadas disposições DL 197/99.

14. Pelo que ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus 15. E o legislador teve a oportunidade de distinguir aquando da alteração ao DL 223/2001 feita pelo DL 234/2004, de 15 de Dezembro.

16. Porém, e apesar de a disposição do Art.° 1 ° n.° 1 do DL 223/2001 ter sido alterada pelo DL 234/2004, a remissão continuou a ser feita em bloco para o DL 197/99.

17. Não é correcto o entendimento da douta sentença recorrida de que a norma constante do artigo 17° do DL 197/99 e as competências nele previstas não abrange o sector empresarial do Estado atento o respectivo regime jurídico.

18. O Decreto-Lei n.° 197/99 de 8/6 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.° 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com a aludida Directiva, bem como com as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE (que aquela Directiva alterou).

19. Interpretação diversa ficará ferida de inconstitucionalidade por violação do Artigo 8° n.° 3 da Constituição que consagra o Primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno.

20. Deste modo, para qualificar uma determinada entidade como "organismo de direito público" para efeitos das directivas comunitárias relativas à coordenação dos processos de adjudicação de serviços públicos, de fornecimentos públicos e de empreitadas de obras públicas é irrelevante quer a forma jurídica de que se reveste quer o regime jurídico a que está sujeita nos termos do direito nacional. (cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 15/5/2003, C-214/00) 21. O que releva é, apenas e só, a circunstância de a entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público.

22. Não há que buscar no regime das empresas públicas resposta à questão de saber se é ou não aplicável a disposição do Art.° 17° do DL 197/99 de 8/6 às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos.

23. Para se saber se o DL 197/99 de 8/6 é ou não aplicável às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, há unicamente que recorrer às suas próprias disposições que definem o seu âmbito subjectivo de aplicação.

24. Dessa actividade interpretativa, resulta que o DL 197/99 de 8/6 se aplica in totum (logo, também a disposição do seu Art.° 17°) às sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos.

25. Ao não julgar procedente o vício de incompetência absoluta e, em consequência, os pedidos de declaração de nulidade do Concurso Público Internacional no âmbito da União Europeia para a prestação de serviços de vigilância lançado pela EPAL e do Contrato n.° 449 celebrado entre a EPAL e a PRESTIBEL violou a douta sentença recorrida as disposições do Art.° 1° n.° 1 do DL 223/2001 de 9 de Agosto, do Art.° 17° al. b) e c) do DL 197/99 de 8/6 e do Art.° 133° n.o 2 alínea b) do Código do Procedimento Administrativo.

26. É requisito exigido pelo Programa do Concurso que os concorrentes apresentem nota justificativa do preço proposto para cada posto de vigilância identificado no Anexo I.

27.

Só assim a entidade adjudicante pode verificar, face à discriminação dos encargos suportados pelo concorrente em cada posto de vigilância, se o mesmo cumpre ou não os encargos legais, designadamente, salários e segurança social de cada vigilante.

28. A nota justificativa do preço constante da proposta da PRESTIBEL não foi apresentada por posto de vigilância.

29.

É impossível pela análise da nota justificativa do preço proposto que constitui o Anexo 1 da proposta da P... retirar os preços unitários constantes da Lista de Preços Unitários que constitui o Anexo 2 30. Pelo que, não cumprindo um dos requisitos exigidos no Programa do concurso deveria a proposta da P... ter sido excluída nos termos das disposições conjugadas dos Art.º 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art.º 8.2 al. b) e c) e 15 al. a) do Programa do Concurso.

31. Ao não julgar procedente o vício da ilegalidade da adjudicação à P.... por falta de cumprimento de um dos requisitos exigidos no Programa. do concurso e, consequentemente, ao não julgar procedente o pedido de anulação da decisão de adjudicação à P.... e do contrato celebrado entre a EPAL e a P..., violou a douta sentença recorrida as disposições dos Art.º' 47°, n° 1 e 104°, n° 3 alínea b) do DL 197/99, de 8 de Junho e dos Art.º 8.2 al. b) e c) e 15 al. a) do Programa do Concurso.

32. Na nota justificativa do preço proposto, a P... discrimina diversos custos indirectos mensais (Equipamento, Inspecção e Supervisão (Despesas c/ pessoal), Seguros (Instalações, viaturas, rádios, Alvará, etc.), Custos Administrativos (pessoal administrativo, instalações, transportes, gasolinas, expediente, água, luz, telefones), para os quais indica o valor de 0E (cfr. fls. 6 e fls. 9 da proposta da P...) 33. É impossível que seja igual a zero os custos indirectos mensais indicados pela P.... na sua proposta.

34. Ao atribuir 0E a custos que obviamente não têm esse valor, a P... propõe um preço que é manifestamente insuficiente para suportar os encargos legais a que está adstrita, designadamente, e em primeira linha, os encargos com o pessoal.

35. O que torna a sua proposta inaceitável na medida em que é impensável à entidade adjudicante celebrar o contrato com uma concorrente quando sabe à partida que o preço por ela proposto é insuficiente para fazer face aos encargos legais a que está adstrita, designadamente, aos encargos com o pessoal afecto à prestação dos serviços objecto do concurso. (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Concurso e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", Das Fontes às Garantias, Almedina, pág. 509-510) 36. Desta forma, deveria ter sido excluída a proposta da PRESTIBEL nos termos das...

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