Acórdão nº 06596/10 de Tribunal Central Administrativo Sul, 06 de Outubro de 2010
| Magistrado Responsável | CRISTINA DOS SANTOS |
| Data da Resolução | 06 de Outubro de 2010 |
| Emissor | Tribunal Central Administrativo Sul |
Empresa de A...SA, com os sinais nos autos, inconformada com a sentença proferida pelo Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa dela vem recorrer, concluindo como segue: 1. O presente recurso vem interposto do despacho proferido pelo Tribuna] Administrativo e Fiscal de Lisboa no dia 11 de Dezembro de 2009, nos termos do qual esse Tribunal rejeitou a aplicação do artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares relativas a um procedimento de formação de contrato, e da sentença de 28 de Maio de 2010 do mesmo Tribunal, que indeferiu as providência cautelares requeridas pela ora Recorrente; 2. Refira-se que a ora Recorrente interpôs, no dia 18 de Dezembro de 2009, recurso jurisdicional do referido despacho de 11 de Dezembro para esse TCA Sul, nos termos do artigo 147° do CPTA e ainda do artigo 691,°, n.°s 2 e 5 do CPC, lendo tal recurso sido admitido pelo TAF de Lisboa com subida imediata, em separado e efeito suspensivo da decisão recorrida, nos termos do artigo 140,°, 143.°, n,° l e 147.°, n.° l do CPTA; 3. Contudo, por Acórdão de dia 15 de Abril de 2010, o TCA Sul decidiu não tomar conhecimento do objecto do recurso", com um voto de vencido; 4. Por não concordar com o referido Acórdão do TCA Sul, nos termos do qual foi aplicada a regra constante do n.° 5 do artigo 142,° do CPTA e afastado o regime especial contido no artigo 147,°, n.° 1 do mesmo Código, e pelo facto de este entendimento estar em contradição com anterior Acórdão do mesmo TCA Sul sobre a mesma questão fundamental de direito, a saber o Acórdão n,° 05847/10 de 11/03/2010 a ora Recorrente interpôs Recurso para Uniformização de Jurisprudência para o Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artigo 152,° do CPTA; 5. Sendo certo que tal recurso para uniformização de jurisprudência se encontra a correr os devidos termos, a ora Recorrente pretende, por cautela de patrocínio e uma vez que ainda não foi proferido despacho de admissão do referido recurso pelo STA, apresentar recurso do despacho interlocutório proferido pelo TAF de Lisboa em 11 de Dezembro de 2009 juntamente com o recurso que agora se interpõe da sentença, nos lermos do n.º 5 do artigo 142º do CPTA -independentemente de se concordar ou não com a aplicação deste preceito aos processos cautelares; 6. Tal decisão do Tribunal recorrido contida no referido despacho de l1 de Dezembro assentou, única e exclusivamente, nu citação e transcrição do Acórdão do STA de 20 de Março de 2007; 7. No seu requerimento inicial, a ora Recorrente solicitou, ao abrigo do artigo 132º do CPTA, a adopção de providência cautelar de suspensão da eficácia dos actos administrativos praticados pela Comissão de Acompanhamento do Concurso, consubstanciados na decisão de indeferimento de Reclamação por si apresentada à Comissão e na decisão de prosseguir as negociações, e, subsidiariamente, a suspensão do procedimento concursal tendente à formação de contrato de concessão da actividade da SLLOPOR em Lisboa; 8. Mais solicitou a ora Recorrente que o Tribunal a quo notificasse a entidade requerida para que fosse dado cumprimento ao artigo 128.° do CPTA; 9. O Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao indeferir a pretensão, considerando nílo ser aplicável o artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares; 10. Antes de mais, porque no âmbito de um processo cautelar relativo ao mesmo concurso público em crise nos autos - o processo cautelar n,°2083/08.6 intentado pela concorrente Ership. SAU - o Douto Tribunal a quo considerou aplicável o artigo 128º do C PT A, tendo o TAF de Lisboa decretado a "proibição de iniciar ou prosseguir a execuç5o do acto administrativo", por ter considerado que esta norma é aplicável aos processos de "providências relativas a procedimentos de formação de contratos"; 11. Por outro lado, o jurisprudência administrativa dominante se não quase unânime dos Tribunais superiores não acolhe a posição adoptada pelo Tribunal recorrido, mas precisam ente a oposta, Isto é, a tese de que o nº 3 do artigo I32º do CPTA não tem uma função excludente da aplicação das regras do capitulo em que se encontra inserido este artigo 132º, mas sim uma função includente relativamente ao capítulo anterior.
12. Ainda muito recentemente, foi proferido um Acórdão por esse Douto Tribunal Central Administrativo Sul -o Acórdão de 25 de Novembro de 2009 no âmbito do recurso nº 05415/09 - nos termos do qual o disposto no artigo l28ºdo CPTA é aplicável aos procedimentos pré-contratuais; 13. Esse TCA Sul tem sido, pensamos, unânime na orientação de que o artigo 128º do CPTA é aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos – cfr. os Acórdãos proferidos por esse TCA Sul, de 25 de Novembro de 2009, no âmbito do recurso n° 05415/09, de 05/07/2007, proferido no âmbito do processo n° 02692/07, de 25/01/2007, proferido no âmbito do processo n° 02206/06, de 11/10/2006, proferido no âmbito do processo n° 01471/06; 14. E, com efeito, ao contrário daquilo que é defendido no Acórdão do STA citado pelo Despacho ora recorrido - estribado na Directiva nº 89/665/CEE e no Decreto-Lei n° 134/98 -, os elementos da interpretação não indicam que o artigo 128,ú do C PTA não se aplica aos processos intentados ao abrigo do artigo 132º do mesmo Código; 15. Muito pelo contrário; Os elementos literal e sistemático da interpretação indicam que o n,° 3 do artigo 132,°, ao estipular que "aplicam-se, neste domínio, as regras do capitulo anterior", não está necessariamente a dizer que não se aplicam as regras constantes do mesmo capitulo, mas sim que a este tipo de processo cautelar se aplicam as regras de tramitação do processo constantes dos artigos 112.° e seguintes do CPTA.
16. Por outro lado, foi aprovada, já posteriormente tio proferimento do citado Acórdão do STA de 20 de Março de 2007, a Directiva 2007/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, - que deveria ser transposta até ao dia 20 de Dezembro de 2009 - a qual prevê, nomeadamente, no seu artigo 2,º, n.º 3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instancia de recurso ter tomado uma decisão seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso; 17. O que significa que as normas comunitárias apontam no sentido de que os Estados membros devem evitar prática de actos concursais quando estejam pendentes recursos contenciosos ou mesmo processos cautelares contra uma qualquer decisão concursal, sendo que esta norma, porque inserida numa Directiva Comunitária não transposta, ó dotada de eleito vertical e é de aplicação imediata no Estado inadimplente; 18. A teleologia subjacente a esta regra é a de se evitar, por um lado, a pratica de actos concursais inúteis, que vêm posteriormente a ser anulados judicialmente, ou, por outro, a consolidação de actos consursais ilegais na ordem jurídica, e, ainda, a de assegurar a devida tutela cautelar aos particulares interessados, evitando a produção de prejuízos aos mesmos na pendência dos processos cautelares; 19. Existindo uma norma comunitária que aponta no sentido da suspensão imediata da execução de actos suspendendos, por um lado, e havendo - pretensas - dúvidas sobre a aplicação do artigo 128,° do CPTA no âmbito dos processos cautelares relativos a procedimentos de formação de contratos, por outro, a interpretação do artigo 132,° do CPTA deve ser levada a cabo, não por recurso no elemento histórico da interpretação, mas sim através de uma interpretação que, não sendo contra legam, se apresente conforme ao direito comunitário, no qual nos encontramos integrados; 20. Pelo que, tal como tem vindo a ser decidido por esse TCA Sul, os elementos literal, sistemático c teleológico da interpretação, bem como a adopção de uma interpretação do direito interno conforme ao direito comunitário -já para não falar na aplicação directa e imediata da citada norma na nossa Ordem Jurídica -, apontam claramente no sentido de que o artigo 128,° do CPTA bem como o artigo 131º, deve aplicar-se aos processos cautelares em procedimentos de formação de contratos quando em causa esteja um pedido de suspensão da eficácia de um acto administrativo como é o caso: 21. Acrescente-se que esta tese é, também, defendida pela mais autorizada doutrina portuguesa - Cfr,, por exemplo, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in ''Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos"; 22. De qualquer modo, na dúvida (que a Recorrente, desde já, afirma entender não existir.) sobre o sentido do n,° 3 do artigo 132,° do CPTA, a interpretação desta norma deverá ser feita em consonância com a exigência constitucional da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 268.°, n.° 4 da CRP) e de acordo com os princípios do processo administrativo da tutela jurisdicional efectiva (cfr. artigo 2.° do CPTA) e da promoção do acesso à justiça, previsto expressamente no artigo 7.° do CPTA; 23. Deve, pois, a decisão recorrida ser revogada por esse Douto Tribunal e substituída por outra que considere aplicável o artigo 128,° do CPTA aos presentes autos de providências cautelares; 24. Devem, ainda, ser declarados ineficazes os actos praticados pela Comissão posteriormente à apresentação do requerimento de providências cautelares, nos termos do disposto no artigo 128,°, n.° 4 do CPTA, a saber, a sessão de negociações realizada no dia 18 de Maio de 2010 e a deliberação constante da carta de l de Junho de 2010 que prorroga o prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte, devendo ainda ser ordenado o desentranhamento dos documentos apresentados pelos concorrentes em execução da referida sessão de negociações e da deliberação de prorrogação do prazo para apresentação de documentos pelos concorrentes e para a realização da sessão de negociações seguinte; 25. Por seu turno, a sentença...
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