Acórdão nº 03593/09 de Tribunal Central Administrativo Sul, 18 de Maio de 2010

Magistrado ResponsávelJOSÉ CORREIA
Data da Resolução18 de Maio de 2010
EmissorTribunal Central Administrativo Sul

Acorda-se nesta Secção do Contencioso do Tribunal Central Administrativo Sul: A..., com os sinais dos autos, recorre da sentença proferida pela Mmª Juíza do Tribunal Tributário de Lisboa que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra a liquidação de SISA e Juros Compensatórios relativa à promessa de compra e venda de imóvel outorgada em 24 de Maio de 1999, no montante global de €22589,29, apresentando, para o efeito, alegações nas quais conclui: 1a - A liquidação impugnada foi efectuada pela Administração Fiscal ao abrigo do parágrafo 2° do artigo 2° do CIMSISD.

2a - Esta norma consagra uma verdadeira presunção legal de tradição: verificando-se os dois requisitos dela constantes, presume-se que houve tradição para efeitos de tributação em sede de Sisa.

3a - E foi precisamente o parágrafo 2° do artigo 2° do CIMSISD que serviu de fundamento para o acto tributário de liquidação de SISA que se impugnou.

4a - A Administração fiscal considerou estarem reunidos os dois requisitos enunciados no § 2° do artigo 2° do CIMSISD, a saber: a revenda a um terceiro da posição contratual de promitente-comprador, e ter aquele celebrado a escritura de compra e venda com o promitente vendedor.

5a - E liquidou a Sisa.

6a - No entanto, é jurisprudência assente e pacífica que a presunção legal estipulada no § 2 do art. 2.° do CIMSISD é susceptível de ser ilidida através da competente produção de prova em contrário, pois as presunções juris et de jure em matéria de incidência são atentatórias do princípio constitucional da capacidade contributiva ínsito no princípio da legalidade tributária do Estado de Direito.

7a - Valem aqui as regras gerais de Direito Civil sobre a possibilidade de ilidir as presunções legais, mais concretamente a regra prevista no artigo 350° n.° 2 do Código Civil, a qual determina que «as presunções legais podem ser ilididas mediante prova em contrário, excepto nos casos em que a lei o proibir».

8a - Ora, como neste caso concreto a lei - o artigo 2° do CIMSISD - não o proíbe, estamos perante uma presunção legal ilidível mediante prova em contrário.

9ª Assim sendo, cabe ao ora Recorrente ilidir a presunção legal, através da prova em contrário, o que o Recorrente vem fazendo ao longo do processo.

10a - Como vimos, são dois os requisitos de cuja verificação cumulativa depende a possível aplicação da presunção: -o Promitente-Comprador ajustar a revenda com um terceiro; -a escritura de compra e venda ser outorgada apenas entre o Promitente-Vendedor e este terceiro.

11a - Ora no caso em análise não se verifica nenhum dos requisitos.

12a - Começando pelo último, não está provado e nem sequer consta do processo que a escritura de compra e venda do andar prometido comprar pelo Recorrente e prometido vender pela B..., Sociedade Imobiliária, S.A., tenha sido celebrada entre esta e a cessionária da posição contratual cedida pelo Recorrente, a sociedade C...-Urbanizações e Construções, Lda.

13a - Compulsem-se os factos dados como provados e constantes da sentença de que ora se recorre, e verificar-se-á que tal facto essencial à aplicabilidade da presunção não está pura e simplesmente invocado e provado pela Administração Fiscal, a quem competia o ónus de alegar e provar de tal facto.

14a- Tal facto - essencialíssimo - não foi alegado pela Administração Fiscal, não foi provado, não consta do processo, o que só por si é suficiente para fazer soçobrar a liquidação feita.

15a Mas também o primeiro requisito, ou seja o Recorrente ter ajustado a revenda com um terceiro, não se verifica.

16a - Na verdade, como decidiu e defendeu esse Tribunal no Acórdão de 22/11/2005, proferido no processo n°698/95: "Não se aceita que a mera realização do contrato de cessão da posição contratual constitua só por si uma manifestação reveladora da capacidade negocial do cedente " 17a - "Portanto, se a cessão da posição contratual no contrato-promessa juntamente com um ajuste de revenda, poderá fundar a presunção de tradição jurídica porque ao impugnante, como promitente comprador, foi transmitido um direito que lhe permitiu usufruir das vantagens a coberto do parágrafo 2° do art° 2° do Csisa se indirectamente foram obtidas, cabendo à AT o ónus dessa demonstração. Teria, então, a AT de demonstrar que a cessão da posição efectuada pelo Recorrente constitui uma operação económica e que o Recorrente obteve para si lucro com a referida cessão, enriqueceu com ela de forma indirecta, fazendo uso atípico do contrato-promessa ".

18a - Ora o que se provou foi apenas que a Administração Fiscal elaborou um relatório de inspecção, na qual concluiu que a situação dos autos é enquadrável no disposto no parágrafo 2° do n° 2 do CIMSISSD, isto com base no contrato-promessa de compra e venda no facto de o recorrente ter cedido a sua posição contratual no contrato promessa supra referido.

19a - Ora, no caso da presente impugnação, a Administração Fiscal também se limitou a referir a existência de um contrato-promessa e a cedência pelo ora recorrente da sua posição nesse contrato, 20a - nem tendo sequer invocado e provado a celebração da escritura de compra e venda entre o promitente vendedor e a sociedade a favor de quem o recorrente cedeu a sua posição contratual.

21a Ou seja, a Administração Fiscal não demonstrou ter havido ajuste de revenda, limitando-se a presumi-lo a partir da provada cedência da posição contratual.

22a - Ora, como é dito no citado Acórdão, "para efeitos de fundar a presunção ínsita no parágrafo 2° do art° 2° do CSISA tem a AT de provar que entre o promitente comprador e o terceiro que adquiriu em definitivo a fracção prometida vender foi acordado uma revenda segundo um determinado figurino jurídico, isto é, a celebração de um negócio que para aquele traga vantagens económicas.

E não basta, para preencher o requisito - acordo de revenda - a mera diferenciação de sujeitos entre o que se compromete a comprar e o que efectivamente compra (...) ".

23a - Ao não fazer a prova de que no negócio celebrado entre o promitente-comprador (o ora impugnante) e o cessionário houve, para aquele, vantagem económica, a Administração Fiscal aplicou indevidamente o § 2° do Art° 2° do CIMSISD, violando tal disposição legal e tornando ilegal a liquidação.

24a - Não se verifica, assim, qualquer dos requisitos de aplicação da presunção resultante do § 2° do Artigo 2° do CIMSISD, pelo que não pode a mesma ser aplicada.

25a - Acresce que a sentença recorrida não se pronunciou sobre as questões supra, invocadas pelo recorrente na sua impugnação, apenas se tendo pronunciado sobre a aplicação daquela disposição legal na perspectiva de a mesma se aplicar, ou não, a bens futuros.

26a - Cometendo a violação de lei que consiste na omissão de pronuncia, assim violando o artigo 660°, n° 2 do Código de Processo Civil.

27a - De facto, a sentença recorrida não se pronunciou sobre a não ocorrência, no caso dos autos, dos requisitos de aplicação do §° 2° do Art° 2° do CIMSISD, nomeadamente a inexistência de revenda por parte do recorrente, questão que tinha sido levantada pelo recorrente na sua impugnação.

28a -Sem conceder, ainda que houvesse o imposto a pagar pelo recorrente, o mesmo não seria no valor liquidado pela Administração Fiscal.

29a -A Sisa foi liquidada sobre o valor do andar - €219.471,07 - (correspondente aos 44.000.000$00 constantes do contrato-promessa).

30a -Sobre esse valor a Administração Fiscal aplicou uma taxa de 10%, tendo liquidado como valor da Sisa o de €21.947,11.

31a -Acontece que num outro caso exactamente igual ao dos presentes autos, na vigência do mesmo Código da Sisa, em que o recorrente celebrou, como promitente comprador, contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma de prédio também ainda não construído, e depois cedeu a sua posição contratual a um terceiro, sem qualquer ganho, e numa fase em que o prédio ainda estava em construção, foi a própria Administração Fiscal que liquidou a Sisa, aplicando a taxa apenas sobre a percentagem do valor do andar proporcional à parte do edifício já edificada à data da cessão da posição contratual.

32a -Como à data da cessão da posição contratual o prédio onde se integra a fracção só estava ainda 22,28% construído, a Administração Fiscal liquidou a Sisa pela cessão da posição contratual por 22,28% do valor do preço fixado.

33a -Deste modo, tomou-se o valor da fracção à data da cessão, considerando o grau de acabamento nessa data.

34a -Mas no caso referido a Administração Fiscal foi ainda mais longe: considerando o valor sobre que incidiria a Sisa aplicou ainda a parcela de isenção prevista no n° 2 do artigo 33° do CIMSISD.

35a -A liquidação da Sisa no caso ilustrado só foi efectuada, nos termos atrás vistos, em Junho de 2008, ou seja, já depois de interposta a presente impugnação judicial, razão pela qual não foi invocada na mesma, à qual é superveniente.

36a -Não pode aceitar-se que a Administração Fiscal proceda, debaixo da mesma legislação e em casos em tudo idênticos, de maneira substancialmente diferente.

37a -Desconhecendo o recorrente qual o grau de construção do edifício onde se integra a fracção dos autos à data da cessão da posição contratual (20 de Dezembro de 2001), entende o recorrente que, se, contra o que espera, vier a ser decidido por esse Tribunal que se verificam os pressupostos de incidência de Sisa, então deve a Administração Fiscal notificar a empresa construtora para informar qual o grau de construção à referida data de 20/12/2001, determinando-se a matéria colectável em proporção com o grau de construção e deduzindo-se ainda a parcela isenta de Sisa nos termos do n°2 do artigo 33° do respectivo Código.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, anulando a liquidação impugnada, ou, mantendo-se a decisão de que a cessão da posição contratual está sujeita a SISA, liquide-se este imposto de acordo com o índice de construção à data da cessão, abatendo-se à matéria colectável a parcela isenta nos termos do n° 2 do art° 33° do...

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